误认幼女年龄 不是脱罪借口

导语:近日，某媒体一篇配发表明报社立场的编者按的报道，在关注唐慧案的人群中引发激烈辩论。据报道所披露的信息，被告人是否明知唐慧女儿乐乐为幼女证据存疑。如果被告人的确不明知受害者幼女身份，奸淫幼女罪是否还成立成为该案争议焦点。[详细]

	“明知”才构成奸淫幼女罪 ？争论颇多         奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚 奸淫幼女罪是指对幼女实施性交的行为。其基本特征是：不考虑行为人采取何种手段，也不考虑被害人是否同意，只要以发生性交行为为目的即可构成此罪。世界各国对此罪的规定基本以上述两点为必要条件。但在具体定罪上，各国刑法却大多无专门罪名而列入强奸罪的形式之一或从重情节之一。中华人民共和国《刑法》第236条第2款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”,以及刑法的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。 奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件。“以强奸论”更明确了这一点;这说的就是,哪怕这一行为未必是本来意义上的强奸,例如没有“强迫”或“违背妇女意志”,但仍然按照强奸论罪和处罚,因为不足14岁幼女不具备性行为上的自主权。 [详细] 关于奸淫幼女行为构成犯罪是否要求“明知”被害人为“幼女”的问题 ，中国刑法学界长期争议不下 既然案发当年乐乐只有11岁，系幼女无疑，为何经过永州市中院的一审判决、两次重审判决和湖南省高院的终审的判决还是让外界争论不止？据报道所披露的信息，被告人是否明知唐慧女儿乐乐为幼女存疑。因此此案还关乎在中国刑法理论界一直存在争议的一个问题——奸淫幼女罪是否要求行为人在主观上明知被奸淫的对象是幼女。 虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：肯定或者否定。肯定说认为构成奸淫幼女罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须具备明知受害人是14周岁有女的主观条件，即明知受害人是不满14岁的幼女，否则就不构成奸淫幼女罪；否定说则认为不论行为人是否知道被害人是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就应以奸淫幼女罪定罪。 [详细]   奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 构成奸淫幼女罪要求“明知”的主要法理经不起推敲         坚持主客观相统一原则并不必定要求在每一点上都必须证明其过错的行为 刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”据此，学界公认主客观相统一是中国刑法（没有明文规定）的基本原则，即构成犯罪不仅要求在客观上存在危害行为，而且要求在主观上具有主观罪过（故意、过失）。这是很多人对“明知”持肯定态度的原因。而实际上，在中国的司法理论与实务中，坚持这一原则并不必定要求在每一点上都必须证明其过错的行为；司法可以而且事实上在许多时候都使用了也完全有理由使用一些法律设置来减免某一方的在某一点上的司法举证责任。 [详细] 对年龄的认知错误，适用刑法“不可抗力或意外事故”的规定，也站不住脚 从法经济学的角度看，所谓不可抗力或意外事故至少是指施加惩罚不会排除事件发生或降低其发生之概率的事件，即惩罚或不惩罚对这类事件的发生率没有任何影响。同为与14岁以下幼女发生性行为，行为人对不足14岁这一点的“知”(或“应当知”)与就可能决定他的命运相当甚至完全不同：当他“知”或“应当知”时，他的最高刑有可能是死刑；而当他“确实不知”不知时，他的这一行为甚至认为无罪；仅仅这样一个有关年龄的认知就决定了同样的行为可能穿越从无罪到死刑的全部刑事惩罚的跨度。对这一款的不同司法解释必定会影响这类行为发生的数量和概率。可见“年龄认知错误”并不属于法律上认可的不可抗力或意外事故。 [详细] 肯定“明知”的《批复》已经被“暂缓执行” 2003年1月，最高法院在批复辽宁省高院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》时认为：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显着轻微的，不认为是犯罪。”该批复事实上肯定了“肯定”说：对于奸淫幼女罪的主观要件明确加以限定，须“明知”。 然而，这一司法解释其实在下发7个月后，已经被最高法院通知“暂缓执行”了。首先，该批复违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策，考虑到《中华人民共和国宪法》、《青少年保护法》以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑；从实践上看,这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，会助长某些特殊群体的犯罪非法行为，让那些或有钱或有势或有社会影响的人，雇佣“专业”的律师为之辩护，也更有可能有效地利用司法程序的保护。 [详细]   对年龄的认知错误，适用刑法“不可抗力或意外事故”的规定，站不住脚。 否定“明知”与规定奸淫幼女罪的目的相一致且行为人责任并不高         否定“明知”与规定奸淫幼女罪的目的相一致——法律必须保护14周岁以下少女这一相对弱势群体 规定奸淫幼女罪的目的，是因为幼女的生理、心理、智力等均未发育成熟，性行为无疑会妨碍她们的生长发育，势必影响她们的整个人生。为此，为了严格保护幼女的身心健康并保证执法的统一性，世界绝大多数国家对“幼女”的确定，均采用明确规定某一年龄上限的方法。更进一步看,法定强奸之罪的历史表明,从古代开始,法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。 [详细] 否定“明知”并没有过分拔高法律对行为人所施加的这种保护幼女的责任 作为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一，波斯纳曾说到“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。”在法定强奸案中，国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了他进行这类活动的价格，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同14岁以下的幼女发生——哪怕是这些幼女主动要求——性关系的人身上。 否定“明知”并没有过分拔高法律对行为人所施加的这种保护幼女的责任 。首先，只是要求行为人完全避开特定年龄的幼女群体并没有剥夺他的性需求满足的其他渠道；其次，虽然今天的女孩由于种种原因可能成熟比较早，但是一般说来，成年女子和14岁以下的幼女还是有比较明显的区别。只要略加留心就可以避开；此外，即使身体早熟也仅仅意味着性行为对她没有生理的伤害，并不意味着心智已经成熟，性行为没有心理伤害。 [详细]   法律必须保护14周岁以下少女这一相对弱势群体。 各国多否定“明知”，但量刑有些国家受是否“明知”影响         美国、加拿大、英国等国否定“明知”，不知者也有罪 根据北京大学法理学教授苏力在《司法解释、公共政策和最高法院———从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》一文中所说，世界上绝大多数(95%)的法域都规定了只要是同法定意思表示年龄(age of consent)以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系,即构成法定强奸。无论对象是否自愿、年龄是否被明知。 1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出，法定强奸“适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定这为强奸，就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”，而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。法定年龄是为了“……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”。鉴于美国最权威的司法解释就是州最高法院的决定以及遵循先例原则，1950年代佐治亚州对法定强奸的这一表述几乎就是美国关于强奸罪最权威的司法意见。可见，在美国，被告人真诚错误确信女性年龄并不构成一个辩解。 在加拿大和英国，年龄认知错误确实构成一个法定的辩解，但是这两个国家中的法定意思表示年龄被确定为16岁，即少女，而不是中国的幼女。并且这也只是一个法定的辩解，而不是无罪辩解。 [详细] 在个案处理中，确有证据证明“不明知”的案件，相对于“明知”具有量刑的从宽情节 因为“明知”与“不明知”在主观恶性上显然有重大差别。一些国家在个案处理中，“不明知”的案件，相对于“明知”只是量刑的从宽情节。例如《瑞士刑法典》规定“误认”可比“明知”处轻低一等刑。 而在中国，对于幼女发育较成熟、让加害人造成“误认”其实际年龄已达到十四岁的案件，可以根据情节酌情从轻处理或根据中国刑法第63条第2款的规定减轻处罚或根据中国刑法第37条的规定免予刑事处罚，甚至可以由检察机关做出轻罪不起诉的决定。如此操作，其目的是尽最大可能实现公正，而不是为了否定某些幼女的被害人性质。 [详细]   美国、加拿大、英国等国否定“明知”，不知者也有罪。   犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至是严格的责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。不知属于幼女不是为强奸罪辩解的原因，只对量刑——如果立法许可或司法认为必要的话——有影响。