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【正文】 一、 买卖合同的概念 “买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” “出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。” a) 对买方而言，如果卖方对标的物的交易施加了限制条件，有时就要注意该合同还是不是买卖合同，因为不同类型的合同，买方的权利义务可能是有区别的。 b) 现在很多设备产品涉及到知识产权的问题，因此买方可能需要自问一下：买的是什么。 二、 买卖合同的一般条款 （一）当事人的名称或者姓名和住所；（企业：营业执照，自然人：身份证） （二）标的；（全称：具体、不使用简写，品种、规格、型号、等级和花色等具体明确） （三）数量；（明确填写） （四）质量；（质量标准按《中华人民共和国标准化法》规定执行，无国家标准的按企业标准可写明企业标准，当事人有特殊要求的，由双方协商签订） （五）价款或者报酬；（由双方协商确定） （六）履行期限、地点和方式；（应有明确规定） （七）违约责任；（一般按《合同法》的规定） （八）解决争议的方法。（仲裁或诉讼明确选择其一） “买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。” a) 在具体的买卖合同中，不一定要包括所有的买卖合同一般条款。一般条款仅仅是给签订合同的当事人提供一个比较全面地考虑问题的框架，反映的是思考的本质，具体合同条款书写形式往往多种多样。 b) 除了必不可少的（当事人、标的、数量）条款外，其他条款要根据具体情况而定。选择买方或卖方视角，合同条款的确定差别可能是很大的。 c) 《合同法》的规则分强行性的（规范）和任意性的（规范），前者是不能由当事人自己约定的，后者是当事人未约定时的缺省（默认）规则。要想合同签订得简单，又要达到自己的目的，就需要熟悉它们，从而决定条款的取舍、详略等。 d) 如果是复杂的商品交易合同，当事人一定要熟悉公司的设备产品和业务，洞察自己的经济势力，才能签订具有针对意义的合同，保护自己的合法权益。 e) 法律是人与人之间的博弈，企业实力的较量，谈判经验的总结，管理者智力的打拼，故往往需知已所长、知敌所短才能签订好合同。 三、 买卖合同的常见漏洞及欺诈 a) 主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力。 现实生活中，一种合同欺诈行为是，订立合同的主体没有主体的资格或根本没有履行能力，表现为： i. 订立合同的一方没有提供法人资格证明； ii. 或虽提供了《企业法人营业执照》，但为副本或复印件，其实为伪造的证明； iii. 或提供了正式的《企业法人营业执照》，但企业无实有资产或资金等，没有实际履行合同的能力； iv. 或提供了正式的《企业法人营业执照》，但因未参加工商局年检，已被吊销营业执照。 b) 代理人超越代理权限，以被代理人名义签订买卖合同。 c) 标的物为法律禁止或限制流通物。 d) 买卖合同的内容出现漏洞，导致权利得不到保护。 因为对基本的法律和企业的业务不熟悉，或者谈判经验不足，致使合同内容出现漏洞，双方引发争议。虽然可能通过法律的缺省（默认）规则解决，但有的法律并未做出应对或仅仅提供一个原则，又或者缺省规则对已不利。常见的漏洞有： i. 质量约定不明确； ii. 履行地点不明确； iii. 付款期限不明确； iv. 违约责任不明确； v. 付款方式不明确； vi. 履行方式不明确； vii. 计量方法不明确； viii. 检验标准不明确。 e) 在买卖合同中的恶意履行。 法律对一无所有的骗子是没有办法的。针对买卖合同中发生的恶意履行，内容齐备、详尽完善的合同，虽不能杜绝所有风险，但至少能减少对方制造恶意履行的机会。恶意履行包括： i. 借口产品质量差而拒付货款； ii. 产品有质量问题而故意不告知； iii. 在发生多交货时不予通知； iv. 在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损失的发生。 f) 虚开支票，套取货物。 四、 买卖合同常见漏洞及欺诈的防范 a) 订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。 对方当事人的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉等。 b) 检查代理人的代理权。 对方业务员或管理人员的授权情况：授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性等。 c) 提高业务骨干的素质。 基本的法律和企业的业务要熟悉，必要时要借助法律专业人员的帮助。 d) 经常性的业务合同亦采用适合企业的量身订做的合同范本。 如果经验不足、时间仓促，对企业的业务认识不深，以法律的理解不透，则签订的合同难免有不尽人意的地方。因此，对经常性的业务要加以总结，制订出适合企业的量身订做的合同范本。 e) 对恶意履行的防范。 对方恶意履行合同肯定出于故意，因此防范非常复杂，要注意法律的手段，但更要注意在签订合同时将经济控制手段加以有效利用。如果出现恶意履行的情况，则要注意收集证据，咨询法律专业人员，协同企业领导共同处理。 f) 对用支票进行支付应按规定程序检查以免被套走标的物。 另，合同的签约地点，特别是履行（交货）地点非常重要，决定了管辖地法院，所谓兵家的必争之地。 五、 问题与解答 a) 问：有法定代表人签字但没有公司印章的合同是否有效？答：有效，但最好加盖公司印章。 b) 问：法定代表人与代理人或授权代表是否一样？答：不一样，一个是代表，一个是代理。前者只要企业的经营范围内活动即可，后者需要前者的授权委托书，其法律行为才受约束。 c) 问：送货签收如何最大限度保障供方？答：既有收货单位负责人或业务员签名验收，又加盖收货单位的公章或业务章。公章在公安局有备案，安全性更好。 d) 问：长期关系是否要签订合同？答：最好是签订。关系可能发生变化，从而引发争议。 e) 问：哪种付款方式最保险？答：银行汇票。现金存在安全问题。 f) 问：违约责任不写可以吗？答：可以，不写也要承担违约责任。但是如果对方很可能违约，或违约给已方造成的损失或很大，那就不仅要写，而且要写得很明确具体。必要时要引入担保条款等。 g) 问：结算条款可有可无吗？答：对供方来说很重要，需方经常借此拖欠付款。 h) 问：验收通过后供方的质量责任就完全免了吗？答：没有。通常验收仅进行表面验收，这样验收通过后出现产品质量问题，供方还是免不了承担责任的。不过国家质量标准通常规定的是产品质量的底限，因此，发生质量争议时对供方可能是有利的。验收标准和期限是供方要注意加以明确，这常是需方拒付货款的理由。 i) 问：交货地点的确定只是费用问题吗？答：不是，还涉及货物风险的转移及管辖法院的确定。 j) 问：不写包装对供方一定有利吗？答：不一定，要看货物的交货地及运输责任由谁承担。包装物如果能计入货款，供方一定要明确。 k) 问：品种、规格、型号、等级和花色等明确具体对供方一定不利吗？答：不一定。需方亦可以货不对路为由拖欠货款。 l) 问：验货标准未写明会给供方带来麻烦吗？答：对。如果没有国家标准，那基本上百分之百会引发争议。 m) 问：合同条款越明确具体越好吗？答：不一定。有时候太明确具体就无法达成合同，因为有些问题要在履行实践过程中才能解决。另外，是否明确具体还取决于双方在合同中的法律地位等。 n) 问：权利义务条款是泾渭分明的吗？答：要注意有些所谓权利其实是义务，反之亦然。 o) 问：光有企业公章经办人员不签字行不行？答：最好经办人同时签字。有的企业以印章丢失、被盗等理由依靠地方保护主义通过立刑事案件来摆脱责任。 p) 问：发生争议后是否应拒签对方的特快专递等文书？答：不一定。但若签收则一定要在签收上注明，签收并不代表认可特快专递等文书的内容。 2007-4-20 |
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