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合作开发房地产合同的若干问题 ——兼评最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 作者：河南周口郑律师 随着我国房地产业的快速发展，出现了许多新的房地产开发形式，其中合作开发房地产成为最为重要和普遍的一种形式。但由于合作开发房地产法律关系十分复杂，而我国现行的法律又缺乏明确具体的规定，从而导致在实践中出现很多的纠纷，最高人民法院审判委员会于2004年11月23日审议通过和公布了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释将从2005年8月1日开始施行。本文试从合同角度结合高院的司法解释对合作开发房地产作一探讨，以期促进实践中的合作开发房地产这一房地产开发形式能得到更快更好的发展，为减少和解决合作开发房地产纠纷提供可资借鉴的意见。 一、合作开发房地产合同的概念和特征 关于合作开发房地产合同，实践中有许多不同的解释，存在着广义和狭义的两种概念。从广义上来讲，一切旨在共同对所取得的土地上进行的房地产合作开发的合同，均可以称之为合作开发房地产合同。它不仅仅局限于一方出资、一方出地，可以是双方共同出地、出资；也不局限于搞开发，可以建设以供自用；其合作的主体亦不局限于企事业单位，可以是单位与个人之间，也可以是自然人之间。从狭义上来讲，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权，资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从最高人民法院的司法解释中可以看出，狭义的合作开发房地产必须具备这样几个条件才能成立：一是合作开发当事人中必须有一方当事人具备房地产开发经营资质；二是用作合作开发房地产的土地必须是出让土地；三是当事人之间的合作是在共同投资、共享利润、共担风险的前提下开展的。三个条件缺少任何一个，都不能称为合作开发房地产。实践中大多数合作开发房地产多为一房不具备房地产开发经营资质当事人提供土地与房地产开发企业提供资金、技术，管理、负责建设相结合，共同开发的这种狭义形式。合作开发地产合同具有如下特征： 1、 无名合同又称非典型合同，是指法律尚没有为其确定一定名称和特定规范的合同。合作开发房地产合同是随着房地产业的发展而出现的一类合同，我国法律没有给这类合同确定名称和作出具体的规定。所以，合作开发房地产合同是一种无名合同。 2、 合作开发房地产合同于双方当事人意思表示一致时，即告合同成立，不以交付土地或资金为其成立条件，故为诺成合同；合作开发房地产合同成立后，双方当事人君享有权利，亦均负有义务，故为双务合同；在合作开发房地产合同中，提供土地的一方按照合同取得合作的利润或分配房屋，须以提供土地使用权为代价，而另一方按照合同取得合作利润或分配房屋，须以提供建设资金或进行开发建设为代价，即供地方转移土地使用权与房屋开发商建设房屋互为对价，故合作开发房地产合同为有偿合同。 二、合作开发房地产合同的类型 在实践中，合作开发房地产合同的类型很多，其存在也很不规范，大致存在有以下几种类型： 1、以供地方和房地产开发方双方名义办理房地产开发建设相关手续进行建设，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作开发房地产合同中，房地产开发方以合同双方名义进行开发建设，双方按照合同约定分配房屋并可以自行分别预售，取得各自的收房价款。供地方应按照合同约定办理使用权转移登记手续，将房地产开发方分得的房屋所占用的土地使用权转移于房地产开发方或房地产开发方做指定的单位和自然人。 2、以供地方名义办理房地产开发建设相关手续进行建设，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作开发房地产合同中，房地产开发方完全以供地方名义进行开发建设，供地方应按照约定分给房地产开发方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给房地产开发方或房地产开发方所指定的单位和自然人。 3、以房地产开发方的名义办理房地产开发建设相关手续进行建设，双方按照合同约定分配房屋或由房地产开发方将房屋出售，双方按照约定分配售房价款。在这种合作开发房地产合同中，房地产开发方系以自己的名义进行开发建设和销售，房地产开发方应将约定分给供地方的房屋登记转移给供地方或按约定将应分给供地方的房屋出售价款给予供地方。同时，供地方将房地产开发方分得的房屋或所有出售房屋所占用的土地使用权登记转移于房地产开发方或房地产开发方所指定的单位和自然人。 4、以供地方和房地产开发方双方共同的名义办理房地产开发建设相关手续进行建设，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作开发房地产合同中，房地产开发方是以合同双方共同的名义进行开发建设，并且仅约定房屋的比例。双方按照合同约定的比例分配房屋，并由供地方将分配给房地产开发方的房屋所占用的土地使用权转移给房地产开发方或房地产开发方所指定的单位和自然人。 5、以供地方名义办理房地产开发建设相关手续进行建设，并将房屋出售，双方按照合同约定分配售房价款。在这种合作开发房地产合同中，双方当事人都不分得房屋，而是将房屋出卖，然后双方分配售房价款。 上述几种类型，合作开发房地产合同可能存在的几种的情况，但由于我国目前现行《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《规划法》以及〈城市房地产经营管理条例〉〈商品房销售管理办法〉等法律法规对城市房地产开发、经营资格的有明确的规定，加之，各地人民政府房地产主管部门的政策、规定要求，在实践中上面的第3、4两种类型存在较多。其它几种类型在实际操作中将遇到法律和政策上的障碍，无法能使合同得以实施。 三、合作开发房地产合同的性质 明确合作开发房地产合同的性质，对于认定双方当事人的权利和义务，正确解决合同纠纷具有重要的意义。由于合同类型多，内容复杂，因而，理论和实践中对合作开发房地产合同性质还存在分歧。笔者认为，正确认定合作开发房地产合同的性质，不能一概而论，而应就根据合作开发房地产的概念和国家相关法律法规的规定，结合当事人的意思表示和目的来具体分析和确定。对于实践中普遍存在合作开发房地产合同性质，我同意理论界中的“合伙合同说”，该说认为，合作开发房地产合同系供地方提供土地，房地产开发方进行建设，共同投资，共享利润，共担风险的，系合伙性质。最高人民法院在司法解释的第24条、25条、26条、27条规定了四种名为“合作开发房地产合同”而实为“土地使用权转让合同”、“房屋买卖合同”、“借款合同”、“房屋租赁合同”的情况。对该四种情况的合同争议和纠纷，要根据合同的真正性质来确定双方的权利和义务，并适用相关的法律法规予以解决争议。 四、合作开发房地产合同的效力 合作开发房地产合同是双务合同，当事人双方都享有一定权利，也负有一定义务，双方的权利和义务对相对应的。但由于我国法律没有对合作开发房地产合同没有明确的规定，所以，合作开发房地产合同应当具备什么效力，还存在疑问。 1、 合作开发房地产合同对供地方来说，其主要义务就是要按照合同约定提供出让土地使用权，并协助房地产开发方办理相关开发建设手续。供地方应当按照合同约定及时办理土地使用权的变更登记手续及履行合同其它义务。 关于供地方提供土地使用权，在实践中有2个问题值得探讨： 一是供地方提供土地使用权为条件合作开发房地产，是否视为土地使用权的转让。关于这个问题，在我国理论界和实践中，多认为供地方以土地使用权与他人合作开发房地产，是土地使用权转让的一种形式，具有土地使用权转让的性质。笔者对此持不同看法。第一，在合作开发房地产合同中，供地方之所以以土地使用权作为条件与他人合作开发房地产，主要原因是其自身不具备房地产开发经营资质和缺乏开发资金所致。而房地产开发方之所以要与他人合作开发房地产则主要是因为没有土地使用权。所以，合作开发房地产合同主要是在一房有地无钱无资质，而另一方有钱有资质而无地的情况下产生的。根据〈城市房地产管理法〉第38条规定，以出让方式取得的土地使用权，在转让时，属于房屋建筑工程的，应完成开发投资总额的25%以上。因此，如果将用于合作开发房地产的土地使用权视为转让，则必须要完成开发投资总额的25%以上。而达到这一法定转让条件，土地使用权人也就没有与他人合作开发房地产的必要了，如此，合作开发房地产合同也就失去了存在的基础。第二，〈城市房地产管理法〉规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合作开发房地产。这里并没有将用于合作开发房地产的土地使用权视为转让。因此，认为用于合作开发房地产的土地使用权应视为土地使用权转让的观点是没有法律依据的。尽管最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉第18条规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，但这只是对〈城市房地产管理法〉颁布以前的合作开发房地产合同发生效力，而对该法颁布之后的合作开发并无意义。 二是土地使用权的变更登记手续应当何时办理？关于这个问题，根据我国目前法律所规定的城市房屋所有权和土地使用权相一致的原则，土地使用权归谁所有，地上建筑物就应归谁所有。因此，在供地方享有的土地使用权土地上建设房屋，其房屋的原始所有权自然归供地方。如此，如果房地产开发方要以自己的名义开发建设房屋而取得房屋的原始所有权，就必须首先取得房屋所占用的土地的土地使用权。这样，在合作开发房地产合同订立后，房屋没有建成前，就必须办理土地使用权变更登记手续，将土地使用权部分或全部变更登记于房地产开发方的名下。同时，根据我国〈城市房地产管理法〉的规定，房地产开发方要办理相关的开发建设手续，也必须要取得开发土地的使用权，否则，相关的手续不能办理，无法进行开发建设。因此，从以上两个方面来看，合作开发房地产合同如果要顺利得到履行，根据目前的法律法规规定，供地方的土地使用权变更登记手续必须在合同签订后，开发建设前就必须办理到房地产开发方名下。而这种变更登记在法律上就是一种变相的土地使用权转让，在目前的实践中，当事人之间土地使用权主体的变更也是通过签订土地使用权转让合同来实现的。这样做却又和前面所讲的供地方的土地使用权作为合作开发房地产不视为土地使用权转让相冲突。在实践中多数合作开发房地产也是如此操作的。但这样做，未必合适。因为，第一，如果以此规定要求供地方和房地产开发方在合作开发房地产开始建设前就必须办理土地使用权变更登记手续，这就必然形成一种变相的土地使用权转让，给一些炒卖土地发财的人以可乘之机，其完全可以通过这种合作开发的形式来规避〈房地产管理法〉规定土地使用权转让的法律规定。第二，在开发建设前，土地使用权变更登记于房地产开发方，供地方将失去对房地产开发方的约束，不利于保护供地方的利益。尽管最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉18条规定，房屋合建合同未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。但该规定，仅仅适用于〈城市房地产管理法〉颁布以前，对该法颁布以后的合建合同不应适用。因此，笔者认为，为平衡当事人的利益，在不违反国家强制性法律法规的前提下，土地使用权的变更登记手续可与房屋所有权登记同步进行。 2、 在合作开发房地产合同中，其义务主要是按照合同约定开发建设完毕合作开发的房屋。而且在房屋建成后按照合同约定分配给供地方房屋或将出售房屋价款分配给供地方，并完成合同约定其他义务。 五、合作开发房地产合同纠纷的预防和处理 合作开发房地产合同作为一种新类型的合同，由于内容复杂，法律性质不易确定，权利状态不明确，标的大，履行周期长等因素，极易发生纠纷和矛盾。因此，笔者建议应从以下2个方面给予预防和处理： 1、当事人首先要保证合作开发房地产合同符合合同有效成立条件。第一，从合同主体来看，合作开发房地产合同的主体应当符合法律规定。供地方只能是依法有偿取得土地使用权的人。房地产开发方必须是依法取得房地产开发经营资格的企业；第二，从合同内容来看，当事人双方意思表示一致，不违反国家法律、法规、政策的禁止性规定；第三，从合同形式来看，合作开发房地产合同是要式合同，应当办理审批手续。 2、当事人要在合同合法有效成立的前提下，签定一个内容完备，权利义务清晰，操作性强的合同。同时，在合同履行中善于收集材料和证据，利用法律途径维护自己的合法权益。 |
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