中国《商标法》对商标专用权的保护虽然原则上以注册为前提，但是，同样对注册商标的实际使用做出了要求。现行《商标法》第44条就规定：注册商标连续3年停止使用的，可以由商标局责令限期改正或者撤销该注册商标。这次《商标法》对此做出了进一步严格的要求： 首先，对于注册商标连续三年停止使用的，不再适用“限期改正”的措施，而直接适用“撤销注册”的措施，进一步加强了对不使用商标的规制。[1] 其次，对于侵犯未实际使用过的注册商标的权利的损害赔偿做出限制。 最高人民法院曾在2009年提出过类似建议：“要妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，……，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”[2] 《商标法》第三次修正案吸收了这个意见，规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”[3] 与最高人民法院的意见有所不同的是，这个规定的适用要同时满足两个要件： 第一是商标专用权人不能证明“此前”三年内实际使用过该注册商标； 第二是商标专用权人也不能证明因侵权行为受到“其他”损失。 也就是说，商标专用权人只要证明其曾经使用了该商标“或者”证明其有实际损失以及其他损失（包括律师费用、商誉损害等），就仍然可以主张损害赔偿。 但是，这个规定留下的疑问是：如果注册商标专用权人没有举证证明此前三年内实际使用过该注册商标，也没有举证证明因侵权行为受到“实际”损失，而仅仅是举证证明了他有“其他”损失（比如，律师费用），是否仍然可以适用这个规定？即，是否可以按照被告的侵权获利或者商标许可使用费的倍数来主张损害赔偿，或者给予法定赔偿？ 此外，这个规定也没有明确“此前三年内实际使用”的含义。 如果仅仅从这个规定本身的文字表述来看，“此前”一词紧接着“提出抗辩”，因而，这可以是指被告“提出抗辩之前”；但是，如果这样的话，商标专用权人虽然之前一直未使用其注册商标，但只是在被告侵权行为发生后进行了使用，或者在起诉后进行了使用，这个规定就无法适用了。这似乎并不符合立法的本意。 因此，从“使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧”的立法目的来看，[4]“此前三年内未实际使用”解释为是“在侵权行为发生前三年内未被实际使用”，是比较合理的。 再者，《商标法》第三次修正案吸收了现行《商标法实施条例》第3条的规定[5]，明确了商标使用的定义，并强调“商标的使用，是指将商标……用于识别商品来源的行为”。（第48条）。这个规定表明：《商标法》要求商标权人对商标的使用是“在商业活动中”的使用，而且是能起到“识别商品来源”作用的实际使用。 但是，这个修改仍然未能够进一步澄清中国司法实践中一直存在争议的一个问题：中国企业代加工产品（OEM）出口到国外的时候使用他人注册商标，是否属于使用商标的行为？注册商标专用权人提起的侵权诉请是否能得到支持？ 在株式会社良品计画商标异议复审行政纠纷中，对于被异议商标是否应予注册，最高人民法院指出：良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于商标法第31条规定的“已经使用并有一定影响的商标”。【最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。】 值得一提的是，德国《商标法》第26条关于“商标使用”的类似规定中，虽然也强调“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有人必须在本国范围内将商标真正适用于注册的商品或服务上”，但同时该条第4款明确规定：“在本国内将商标附着于商品或者其包装或包裹上，并且只用于出口目的，也应该视为该商标在本国内的使用。”[6] 德国《商标法》的这个规定表明，那些认为出口加工中使用注册商标的行为不属于商标使用的观点，在理论上是并不成立的。 [1] 中华人民共和国商标法（根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正），第49条第2款， http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/sbfxzcazt/2013-09/02/content_1805326.htm。 [2] 最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕23号），2009年4月21日，第7条。 [3]中华人民共和国商标法（根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正），第64条第1款， http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/sbfxzcazt/2013-09/02/content_1805326.htm。 [4]最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕23号），2009年4月21日，第7条。另外，依据现行《商标法实施条例》第39条第2款的规定：“商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由。” [5] 现行《商标法实施条例》第3条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 [6] 德国《商标和其他标识保护法（商标法）》，谢冬根翻译，载于《十二国商标法》，清华大学出版社，2013年1月第版，第87页。 |
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