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【摘要】增强检察监督的方式、范围以及明确程序是此次民事诉讼法修改的重点，在此之前民事执行检察监督作为一种有效的监督方式已在民事执行功能的实现上发挥着重要作用，但在我国未形成统一的立法规定和司法实践。2007年民诉法的修订使执行救济制度的规定有了新的突破，而今执行救济与执行检察监督在治愈“执行乱”这一痼疾上共同发挥着作用，有必要在完善执行检察监督及执行救济的基础上，对二者关系进行合理构建，以期保障我国民事执行救济制度目的的实现，对推动新《民事诉讼法》相关解释的制定有所裨益。 【关键词】新民诉法；执行检察监督；执行救济
当前，我国民事执行的现状不容乐观，“执行难”与“执行乱”两大困境共存与交织，构成了很难破解的僵局。解决“执行难”、“执行乱”问题的呼声更多的来自社会而不是法院内部，且涉及面较广，单靠法院民事执行制度改革是难以完成的。总体来看，这项改革的进程比较缓慢，运用执行检察制度加强对法院执行行为的监督，对保护执行当事人及案外人的利益显得尤为重要，新民诉法对执行检察监督制度的规定是完善该制度的重要里程碑。 执行救济是保护执行当事人、案外人权利的补救方法，当其合法权益受到执行机关违法或不当执行行为侵害时，有权请求人民法院采取措施纠正、矫正或改正，以维护其合法权益。它与执行检察监督在发挥防止法院滥用权力、保护当事人利益的功能上存在一定范围内的重合，我国《民事诉讼法》对此并未涉及，不免产生一系列问题。研究新民诉法背景下此二者之间的界定，首先应当考察我国民事执行检察监督的现状及存在的问题。 一、我国民事执行检察监督的现状及问题 对我国民事案件执行的监督，既有源自法院系统的内部监督，又有来自权力机关、党政机关、社会舆论的外部监督。2012年《民事诉讼法》修正案的通过，明确了检察机关对执行活动的监督权，这一规定符合司法实践的要求，对完善我国民事执行有着深远意义。 （一）关于执行检察监督的立法概况 1．2011年“两高会签”通知民事执行检察监督在部分地区实行 2011年3月，最高人民法院与最高人民检察院会签了两个司法改革文件，即《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《通知》），其中《意见》第2条明确将人民检察院的法律监督权的范围扩大为民事审判活动和行政诉讼，《通知》对部分地方试行民事执行活动的检察监督工作进行了部署，并规定人民检察院依当事人、利害关系人申请对一定范围的民事执行活动实施法律监督，及监督采取的方式等问题，[i] 2．2012年《民事诉讼法》修正案将执行活动纳入检察监督 新民诉法在总结实践经验的基础上，吸收“两高”会签文件的相关内容，进一步加强了人民检察院对民事执行活动的法律监督： 第一，增加了监督方式。规定了检察监督的主要方式，将检察建议作为监督方式加以明确，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有错误的，可以向同级人民法院提出再审检察建议。 第二，扩大了监督范围。新民诉法第14条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”改变了过去人民检察院仅有权对民事审判活动实行法律监督的状况，将民事执行活动纳入检察机关的法律监督体系。 第三，强化了监督手段。此次修改增加第二百一十条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。” 总的来说，现将民事执行活动纳入法律监督范围，明确了检察建议作为法定法律监督方式的地位，并强化了监督手段。虽然新民诉法对民事执行检察监督制度作了一定程度的规定，但仍未从执行当事人、案外人的角度出发，对其权利保护和救济途径进行明确而全面的规定。 （二）执行检察监督的司法实践 在新民诉法通过之前，检察机关已经开始了对民事执行法律监督的探索，但未形成统一实践，也未有统一的法律法规及政策文件加以指导。我国检察机关监督执行活动的实践路径大致可以分为以下三个发展阶段： 第一，个案监督方式。20世纪90年代，个别地方的检察机关以检察建议的方式或以受邀派员至执行现场的方式进行民事执行的监督[ii]。第二，规范性探索。近几年，民事执行检察监督开始进行规范性探索，部分地方的检察机关在人大的支持下与法院会签文件，指导和规范执行检察监督的实践，有的地方还制定地方性法规或以人大决定、决议的方式统一辖区内民事执行检察监督的进行。[iii]第三，统一立法指导。2011年“两高会签”文件和新民诉法对民事执行检察监督制度的广泛试行和明确规定，表明了立法机关对于这一制度的肯定，改变了过去无法可依的状态。民事执行检察监督在近二十年的探索积累了可供立法者参考的宝贵经验。 1.执行检察监督自身发展的困境 第一，关于执行检察监督的立法规定过于原则。随着2012年民诉法修正案草案的公布，民事执行活动的检察监督得到了法律确认，但是离系统规定还相距甚远，检察机关行使监督权缺乏操作性规范，也因没有制度保障，使执行检察监督手段缺乏强制力和约束力。 第二，人民法院对检察机关进行执行监督的排斥。人民法院一贯将民事执行领域视为自己的专有领域，排斥检察机关对执行活动的监督。在实践中，审判机关往往采取司法解释的方式限制检察机关的执行监督，如，最高人民法院于2000年发布的《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》中规定：“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。” 第三，现有民行检察部门人力及监督力度不足。检察机关现有的民事行政检察部门人力不足，难以保障民事执行检察监督职能的充分发挥。以内蒙古自治区通辽市人民检察院为例，2008年办理抗诉案件41件，刑事附带民事诉讼监督案件6件，但该院民行处仅有两名检察干警、一名书记员，[iv]使得该院充分履行民事行政检察职能大打折扣。 2.未规范执行检察监督与执行救济的关系产生的问题 第一，产生公权与私权的博弈。民事执行制度是国家运用公权力实现已经确定的私权的程序，涉及到当事人的私权处分行为，属私权性质。检察院作为国家机关，以“公权力”介入当事人私权处分的过程，可能会使其私权受到损害。因此，若不明确民事执行救济与执行检察监督的界定，将凸显公权与私权的冲突，致使执行当事人的私权置于公权力的行使之下，无法保证私权受到保护。 第二，堕入“谁来监督监督者”的命题。我国的监督体制较看重内部监督，未建立起有效的外部监督体制，重事后惩处轻事前、事中监督，重实体性监督轻程序性监督，立法对执行检察监督已开始明确，部分地区早也存在检察监督的司法实践，因此“谁来监督监督者”这一命题必然成为另一亟待解决的问题。 第三，执行乱、执行难。建立民事执行救济及执行检察监督制度的主要目的就是解决我国民事执行领域现在面临的“执行乱”、“执行难”问题。造成这一司法困境很重要的原因就是民事执行监督机制不健全，执行救济制度存在缺陷，且两者关系没有进一步厘清，在保护执行当事人、案外人权利问题上缺乏两种机制之间的有效配合。 综上所述，必须合理处理民事执行救济与执行检察监督之关系，才能缓解我国“执行难”、“执行乱”的局面。 二、界定民事执行检察监督与执行救济关系的意义 结合上文对我国民事执行现状和问题的阐释，本文试从必要性和可行性角度探求民事执行救济与执行检察监督制度共同存在之合理依据。其中，二者共同存在的必要性阐释，来自比较分析两种制度和论证给予执行当事人、案外人私权及公权的双重保护；二者共同存在的可行性阐释，来自法理学制约与监督的概念和经济分析法学对执行救济与执行检察监督运行成本、收益的分析。 1.民事执行救济与执行检察监督的比较分析 执行检察监督是检察机关运用公权力对执行权进行的监督，执行救济是执行当事人、利害关系人及案外人补救私权受损的制度，二者具有相同的目的也有着明显的区别：第一，性质不同，执行救济是一种以私权制约公权的方式，执行检察监督则是检察机关行使宪法赋予的法律监督权监督法院的执行行为，是公权力的相互制衡；第二，主体不同。执行救济的主体是执行当事人或者与执行行为有利害关系的第三人，执行检察监督的主体则是享有法律监督权的检察机关；第三，客体不同，执行救济的客体是执行机关违背执行法律规定的违法行为及不当行为。检察监督的客体和对象，理论界并未有定论，本文认为，执行检察监督的范围应当包括法院执行机关的执行行为，包括执行决定、执行裁定和执行实施；第四，方式不同，执行救济包括程序上和实体上的救济两种，在我国主要以提出执行异议、请求变更执行法院和提起诉讼的方式实现。执行检察监督的方式应该体现检察机关的职权特点，根据新民诉法的规定，增加检察建议作为检察机关实施监督权的方式；第五，时间不同，执行救济具有及时性的特点，一般发生在执行程序开始之后、结束之前的任何时间均可以提出，虽然检察机关在执行过程中也可以进行监督，但实践中的执行检察监督多体现为事后监督。 总之，我们不能寄希望于一种制度而“毕其功于一役”，而是应当界定民事执行救济与执行检察监督之关系，促进二者共同存在发生作用。 2.当事人案外人的双重救济 单单通过执行救济制度不能满足保护当事人、案外人合法权利的需要，还需要强大的公权力对私权进行补强，从而实现权利救济的效果。 第一，民事执行救济制度是对私权保护的充分体现。民事执行程序与审判程序不同，执行活动主要涉及当事人对私权的处分行为，属于私权性质，没有救济就没有权利，执行救济制度正是为了保证当事人、案外人的权利而设置，而这种救济在本质上也是一种权利，民事执行救济制度以保障执行当事人、案外人的基本权利为前提和基础，具备弥补执行损害、权利制约权力保障实体公正与程序公正的功能。 第二，执行检察监督制度是补强私权的重要途径。公权服务于私权社会，是保障和促进私权的工具。当公民或组织通过正当途径不能行使或不能充分行使私权时，则需要拥有公权力的国家来调整私权社会的关系和解决私权社会的矛盾。检察监督的新目的论指出，检察监督任务不仅仅是纠错，还应当支持和共进。 “错误纠正了，执行工作做好了，监督单位和被监督单位的任务完成了，各方都满意，特别是执行当事人满意，使监督和被监督单位获得共赢，取得共同进步。”[v]除此之外，执行检察监督同样发挥着平衡私权利与公权力的作用。 1.民事执行救济与执行检察监督共同存在之法理基础 （1）权力监督和权力制约不应混同 在法理学上，制约和监督是两种不同的控权形式，而我国民主法治建设的现状却是监督和制约长期不加区别，在大多数情况下可以通用。不同于西方国家的三权分立政治体制，我国是社会主义国家，比较多地运用了监督机制，再由于概念上的误区把监督理解为制约，导致我们的社会只有监督而没有制约，而没有制约的监督往往难以有效地发挥作用。而事实上两者不但不能互相取代，制约比监督更重要。 （2）从检察监督权看中国法制建设对制约的忽视 将民事审判纳入检察监督的范围，是检察权作为具有法律监督性质的国家权力独立组成部分的具体体现。但是，有人提出“检察机关监督别人，谁来监督检察机关”等异议，其本质反映了在中国民主法治建设中，较多注重监督较少谈到制约。司法制度本身从设定之初是一种受到外部广泛控制的权力，但其实其运行必须建立在内部工作有效约束机制的基础之上，司法权的制约需要建立起比较完善的、在内部工作过程中的权力制约机制。[vi] （3）内部制约与外部监督理论对规范执行权的启示 建立执行权内部制约机制，规范制约机制启动途径。“救济是维护权利体系的基石，也是制约权力的有效途径”[vii]，执行救济制度除保护当事人、案外人的权利，还兼具制约权力的功能，即将执行程序中的矛盾和争议外化，进而通过执行程序的内部矫正机制遏制和消化执行权力违法问题。再加上通过内部制约机制的制衡，及我国的公、检、法三机关实行互相制约，也就解决了“谁来监督监督者”的问题，弥补了监督体制的缺陷。另外还要完善执行权外部监督途径，建立有效的执行检察监督。因此，存在民事执行救济与执行检察监督共同存在的法理基础，具备可行性。 2.共存之经济分析 本文以执行过程中的资源利用和诉讼成本为中心，通过探讨民事执行救济与执行检察监督共同存在的可行性，论证执行程序的优化途径。 （1）共存之司法成本 司法成本又称诉讼成本，包括广义上和狭义上两层含义[viii]，执行检察监督属于广义上的司法成本，是国家对司法监督的投入；而执行救济主要来自执行当事人、案外人对不当执行行为请求救济所耗费的成本，还包括法院审查所耗费的成本，两者共同存在，并行不悖。具体而言： 第一，在司法成本的组成上来看，包括直接成本和错误成本两种，在某种程度上二者是一种此消彼长的关系。若通过精简程序、减少检察监督的成本，虽直接成本降低但错误成本可能会极高，将同时产生对司法人员腐败等的处理成本。 第二，从司法实践上看，执行率低形成无效益或低效益的诉讼成本支出，不仅来自于不能执行的裁决，还有“执行乱”引起的不当执行和不能完全执行。目前，我国现有的执行救济制度不能弥补当事人程序主体地位的薄弱，完善执行救济与构建执行检察监督是减少这部分成本的必然选择。 第三，若二者共存但不加以合理构建，将不利于提高执行效率，同时增加运行成本。若执行救济制度与执行检察监督两种制度没有关联，仅仅各自存在，将会产生制度漏洞，当事人有可能采用反复申诉的方式拖延执行，同时制度本身也可能出现矛盾和重叠之处，制度的冲突会无形中增加成本，弱化两种制度本身应有的功能和效果。 （2）共存之司法效益 效益是投入与产出的比例关系，而司法效益是指司法机关在解决法律纠纷时所带来的当事人收益和社会法律秩序稳定收益。[ix]对这一效益的衡量应当以法律能否及时、准确地恢复当事人之间权利平衡，以及用最低的人力、财力消耗满足人们的有效权利救济需求为标准，而不以法院裁断纠纷的多少来评价司法效益的高低。 民事执行程序应当以效益为中心是毋庸置疑的，根据以上标准，应当重点考察能否及时、准确地恢复当事人之间的权利平衡，用最低的成本满足人们有效权利救济的需求，具体而言：第一，错误成本的加大是导致效益降低的不可忽视的因素。通过执行救济和检察监督制度能够预防和纠正以上行为，降低执行的错误成本，有利于提高民事执行的效益。第二，民事执行的效益是执行投入与产出的比例关系，而不能理解为效率。执行救济与执行检察监督能够及时纠正民事执行错误，从而提高民事执行的效益，即使多耗费一点时间也是值得的，对于民事执行价值的实现并没有负面影响。第三，执行救济与执行检察监督相结合，能在给予充分救济权、保证执行活动合法有序的前提下，减少程序上的重复，并缩短执行时间，还可以防止当事人运用不同的救济手段恶意拖延执行。[x] 总之，民事执行救济与执行检察监督互相弥补共同发挥作用，是民事执行程序完善的重要标志。为使二者共同发挥应有的作用，应从经济学角度进行以下设置，从而优化程序体系设计，提高司法效率。第一，在运行成本上，执行救济在某种程度上可以起到矫正法院违法行为的功能，检察监督权并非具有时刻介入的必要。第二，在运行收益上，执行救济与执行检察监督应进行合理设置和界定，以便发挥二者效益的最大化。 三、构建民事执行权的双重制约 本文认为，民事执行救济与执行检察监督的界定是以“程序制约权力”，其功能是通过界定执行救济与执行检察监督在具体实施时的时间、范围、方式、对象，体现执行活动中的程序法价值，避免制度的重复利用和冲突，以实现程序正义与实体正义、公正与效率的有机统一。 （一）界定原则 1.谦抑性原则 与检察监督相比，由当事人依据执行救济制度的规定提出异议或申请，是一种更经济、更直截了当的救济，如果通过这样的途径可以抑制违法执行行为、纠正消极执行行为，要比启动检察监督具有降低成本、提高效率的优势。为了保障私权的自治性，这就要求执行检察监督在实施时要体现谦抑性原则，同时可以预防检察监督权力的滥用，实现检察机关对民事执行的有序监督。这样就要求，在具体构建时对时间、范围、方式、对象的界定应当以谦抑性为原则。 2.效益性原则 民事执行活动只有具备高效性才能保障执行依据的及时执行，使执行申请人的权利获得快速、权威的保护，因此不同于民事审判，民事执行的价值取向是坚持公正与效益的有机统一，更侧重于效益，因为效益同时决定了公正的实体结果能否实现。应当将推进法院的执行效率作为检察监督的目标，纠正怠于执行的行为推进民事执行的高效运行。这也就要求，在具体构建时对时间、范围、方式、对象的界定应当以效益性为原则，更要注重反映公正。 （二）时间界定 在时间上，执行检察监督应当以当事人先行申请执行救济后，若对程序性救济的处理不服的，检察机关再进行审查，即初次审查的主体是人民法院，再由检察机关对执行行为中的程序性争议进行复议救济。根据2011年3月“两高会签文件”之一《通知》中的第四点规定：“当事人或者利害关系人认为人民法院的民事执行活动违法，损害了自己合法权益，直接向人民检察院申诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定向人民法院提出异议、申请复议或者申诉。” 从某种程度上讲，将执行救济作为检察监督的前置程序，不但是民事诉讼和民事执行私权属性的基本逻辑，也是检察监督效能最大化的内在需求。 （三）范围界定 民事执行行为应区分为实体性执行行为与程序性执行行为。2007年《民事诉讼法》的修改给予执行当事人、利害关系人及案外人程序性救济和实体性救济的权利，这使得执行救济制度与执行检察监督制度在范围上发生了部分重合，对于执行检察监督的适用范围提出了相应的变动要求。《民事诉讼法》第204条规定了“案外人异议之诉”制度，即案外人对异议的裁定不服可以通过审判监督程序或另行起诉来保护自己的实体性权利，因此在执行检察监督制度的构建中不应将其包含在监督范围内，而应当只限于人民法院的程序性执行行为争议。 另一方面，根据执行检察监督的有限监督原则，检察机关应把监督重点放在执行案件的合法性上，即对违法的执行行为采取监督措施予以纠正，而不是不当的执行行为。这是因为，检察监督作为一种外部监督形式，价值体现在其保障功能的发挥，不能干预和取代人民法院的执行主体地位，对于不当执行行为应主要通过法院处理执行救济案件和内部监督途径予以纠正。但是执行救济制度的范围还包括不当执行行为，只要执行当事人、案外人认为法院的瑕疵执行行为和消极执行行为损害其利益就可以提出请求。 （四）方式界定 陈桂明教授认为，民事检察监督应当立足于对法院行为的制约，而非对当事人自治行为的干预，应通过对法院审判的制约保障当事人民事领域自由意志的实现，缩小范围。同样的，检察机关对于民事执行的监督还应受到民事执行程序自身的制约，民事执行主要涉及的是私权实现的问题，当事人具有处分权，作为公权力的法律监督权不宜主动介入，以避免造成对当事人处分权的不当干预、妨碍执行程序高效运行。由此，在执行检察监督谦抑性原则的指导下，程序的启动应当以当事人申请启动为原则，以检察机关依职权启动为例外，同时符合与执行救济制度相衔接的其他规定。 第一，当事人或者利害关系人认为人民法院的民事执行活动违法，损害了自己合法权益，直接向人民检察院申诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定向人民法院提出异议、申请复议或者申诉。 第二，当事人对于人民法院作出的执行救济处理存在争议，认为法院的执行行为损害了其合法利益，可以向人民检察院提出启动执行检察监督程序的申请，同时提交相应的文书和证据材料。 第三，对于涉及公共利益的执行案件中存在滥用执行权的行为，赋予检察机关对执行检察监督程序的启动权，目的是为了保护社会公共利益，但实践中，绝大多数案件并不涉及公益问题。 总之，造成“执行乱”的原因有社会原因也有法院内部的原因，有客观方面的原因也有主观方面的原因。我们不但要从制度上进行完善，还需要净化社会的执法环境，如在完善的法律制度下维护社会信用体系。然而净化法院内部的执法环境尤为重要，要严格按照新《民事诉讼法》关于执行程序的规定，明确法院职权及强制措施的手段、方法，进一步健全和完善法院民事执行机构。另外，树立全局观念，防止滥用职权等腐败问题滋生，形成良好的社会执法环境，只有这样，我国的民事执行工作才会出现崭新的局面。 [i] 具体而言：第一，规定了民事执行检察监督的范围，包括四种具体情形和法院执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的情形；第二，规定了民事执行检察监督的方式，通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。人民检察院对人民法院的回复意见有异议的可以通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出。
[ii] 如1998年广东省深圳市人民检察院就某公司申诉案中的执行问题向法院发出《纠正违法通知书》，由此开始民事执行检察监督的尝试。 [iii] 如2007年广东省深圳市人大常委会发布的《关于加强人民法院民事执行工作若干问题的决定》、2008年河南省洛阳市人大常委会发布的《关于进一步加强民事行政检察工作的决议》等。 [iv] 《内蒙自治区检察机关开展民事执行检察监督的调研报告》，内蒙古大学优秀硕士学位论文，2010年，第10页。 [v] 杨荣馨：《略论强制执行的检察监督》，载《民事诉讼法修改研讨会论文集》最高人民检察院法律政策研究室 2011年3月，第142页。 [vi] 葛洪义：《“监督”与“制约”不能混同》，载《法学》2007年第10期。 [vii] 李浩著：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年5月版，第349页。 [viii] 广义上的司法成本是指法律审判和检察工作中的组织成本和直接、间接支出的总和，包括国家拨付法院和检察院的预算经费、法律宣传教育费用，司法监督的投入，以及司法审理（诉讼）成本等。狭义上，司法成本是指公民、组织等购买司法正义的价格，包括案件当事人为进行诉讼而耗费的金钱、时间、精力和无形的精神负担。 [ix] 冯玉军著：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年4月版，第458页。 [x] 肖耀敏，尹光宇，郭欣：《试论民事执行检察监督制度构建——以紧密联系现行执行救济制度为路径》，载《司法改革与民事诉讼监督制度完善——中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集2010年卷下卷》，厦门大学出版社2010年10月版，第210页。
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