审计实务中如何理解“滥用职权”行为的刑法定性

审计实务中如何理解“滥用职权”行为的刑法定性

白明哲 郭红岩（审计署沈阳办）

【时 间:2012年05月09日 】

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【字号：大 中 小】

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权是审计实务中经常需要面对、认定与处理的违法情形，长期以来，对于审计查实的相关行为能否构成我国刑法中的“滥用职权罪”一直是审计实务中需要面对的一个棘手问题。本文尝试结合审计实务对“滥用职权”行为的刑法定性加以明确。 　　一、审计实务中常见的滥用职权行为 　　审计实务中常见的滥用职权行为可分为作为和不作为两种行为方式。作为，是指以积极方式限制他人行使权利，妨害他人合法权益，损害社会公共利益；不作为，是指以消极的方式不履行职务要求履行的行为，使承担的管理职能不能得到发挥。 　　（一）以作为的方式滥用职权。 　　职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力，职权的特性决定了违法履行职权大多是以积极的作为方式实施的。“违法”是滥用职权的前提条件，国家机关的职权都是由法律、法规、规章所明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的，其中包括实体性规范和程序性规范，所以“违法”是指违反实体性规范或程序性规范。 　　1．违反实体性规范的滥用职权。 　　国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，同时也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围内的权力。具体地说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性和正确性。但是，有些国家机关工作人员却反其道而行之，明知在自己职权范围内处理的事项，不符合法律、法规规定，不应当批准、决定或者予以办理，却故意作出批准、决定或者予以办理。如：工商行政管理机关的工作人员，明知公司设立、登记申请不符合法律规定条件，仍然予以批准或者登记；证券监督管理部门明知股票、债券发行、上市申请不符合法律规定条件，仍然予以批准或者登记；土地管理机关工作人员违反土地管理法规、非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权；等等。上述类型的滥用职权行为均具有如下特点：实质的非法性，即行为的处理结果实际上不符合法律、法规的有关规定。 　　2．违反程序性规范的滥用职权。 　　违反程序性规范的滥用职权即行使职权时违反法定的程序。一定的程序既是国家机关工作人员行使职权的程序保障，也是防止其滥用权力的重要措施。国家机关工作人员行使职权行为必须符合法律、法规所规定的程序，不按照法定程序行使职权，同样会造成严重后果，属于滥用职权。如：国家机关工作人员在实施具体的职务行为时，未遵循法律规定的程序，遗漏主要环节或步骤，或颠倒其顺序；国家机关工作人员在实施具体的职务行为时未采用法律规定的合法形式，如将法律规定的书面形式改为口头形式等；国家机关工作人员实施具体的职务行为未遵守法律法规规定的期限；等等。 　　（二）以不作为的方式滥用职权。 　　在实践中滥用职权罪大多是表现为利用其职权积极实施或在职务上能够实施而不应当实施的行为，或者是实施超越其职权的行为。但是，国家机关工作人员掌握国家权力，完全可能利用其权力对其他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式来达到同作为方式一样的目的。这是因为滥用职权罪中的职权，既是一种权利，又是行为人对国家应当履行的义务和承担的责任，职权不能随意放弃。所以，国家机关工作人员应当履行也能够履行的职责却不予履行，同样是对职权的滥用。如：某税务局工作人员接到群众举报某企业的偷税行为，却徇私而故意不派人去稽查，这种不履行职责，就是以不作为的方式滥用职权；国土或规划部门工作人员明知开发商私自扩大土地容积率，而不要求其补缴土地出让金；等等。可见，否定滥用职权罪的不作为形式，是对职权的误解，也是脱离司法实践的。 　　二、滥用职权罪的构成要件 　　《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其犯罪构成要件是： 　　（一）滥用职权罪的主体。 　　滥用职权罪是典型的身份犯罪，其主体是特殊主体，即只能由国家机关工作人员构成。国家机关是指各级国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关。国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府及政府部门和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。应注意区分国家机关工作人员与国家工作人员。刑法规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。可见，国家机关工作人员包含了政权机关的工作人员，而国家工作人员还包含了国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。 　　（二）滥用职权罪的主观方面。 　　滥用职权罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践来看，对危害结果持间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益还是为了他人利益而滥用职权，不影响滥用职权罪的成立。过失不构成本罪，如有关人员采取欺骗的方法致使行为人不知条件不合规而批准的，属工作失误，不构成滥用职权。 　　（三）滥用职权罪的客体。 　　滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和国家权力的威信。由于国家机关工作人员滥用职权，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。滥用职权罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。 　　（四）滥用职权罪的客观方面。 　　根据我国现行刑法规定，滥用职权罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权的行为，并导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。具体应包括以下几个条件： 　　1．行为人实施了滥用职权的行为。关于滥用职权的表现如本文第一部分所述主要有作为和不作为两种方式，主要有以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。 　　2．行为人滥用职权的行为导致公共财产、国家或人民利益遭受重大损失，这是构成滥用职权罪的法定的结果要件。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中滥用职权罪的立案标准为：一是造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；二是导致10人以上严重中毒的；三是造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；四是造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；虽未达到第三、四项数额标准，但三四两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 　　3．行为人滥用职权的行为与造成的损失之间具有刑法上的因果关系，即滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间可能存在错综复杂的关系，有直接原因，有间接原因；有主要原因，有次要原因；有领导者的责任，有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。 　　三、审计实务中对滥用职权行为刑法定性的关键点 　　审计实务中对滥用职权行为进行刑法定性应围绕刑法规定的四个犯罪构成要件展开。此外，还应注意考察以下几个关键点： 　　（一）关注地方政策法规。定性滥用职权罪时，应关注被审计单位当地在国家层面的法规之外是否制定了相关方面的地方性法规、制度或政策，可能存在部分地方性法规、制度或政策与国家政策法规冲突，这属于当地地方政府或部门行政违法行为。但行为人依据上述地方法规、制度甚至一些土政策行使职权仍属正常的职权范围，不能确定其滥用职权。 　　（二）关注审计事项的业务流程。熟练掌握审计事项的业务流程，把握每个重点环节，事项的发生发展是自下而上的还是自上而下的，明确每个当事人的责任，确定滥用职权的主体是经办人员还是领导。 　　（三）关注非国家机关工作人员能否构成滥用职权罪的共犯。在司法实践中，有身份者与无身份者共同犯罪本身就是一个问题难点，目前刑法理论对此主要有“分别定罪说”与“统一定罪说”两种观点。“分别定罪说”认为，对有身份者与无身份者共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以身份犯论，无特定身份者以非身份犯论。这一观点人为割裂了共同犯罪主观要件的整体性，违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则，我国现行刑法已否定该观点。刑法第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从这一规定不难看出，非国家工作人员勾结国家工作人员，共同贪污的，均按贪污罪共犯处理。“统一定罪说”认为，非身份犯与身份犯互相勾结，教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的，形成共犯关系。因此，审计实务中遇到的，非国家机关工作人员勾结或教唆、协助国家机关工作人员滥用职权的，可构成滥用职权罪的共犯。 　　（四）关注滥用职权罪的法条性质。我国现行刑法关于滥用职权罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯本条的普通法条。此时，应按照特别法条优于普通法条的原则，认定为特别法条规定的犯罪，而不认定为滥用职权罪。如：土地主管部门的工作人员违反土地管理法的规定，非法批准征用、占用土地并造成严重损害，是滥用职权的行为，但由于刑法将其规定为独立犯罪，故对该行为不能认定为滥用职权罪，应以非法批准征用、占用土地罪论处；行为人接受他人贿赂后滥用职权给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，由于滥用职权为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，因此，应以受贿罪从重论处，若受贿数额较小不能构成受贿罪的，则应依滥用职权罪论处。（白明哲  郭红岩）