代建工程中委托人应承担什么责任？

        2003年8月24日，广一建（本案原告）为承包方、渝兴公司（本案被告）为发包方，签订《重庆市建设工程施工合同》，约定：工程名称：市少年科技城。工程地点：重庆市青年宫院内。框架结构，七层。承包范围：土建工程及建筑安装工程。开工日期：2003年8月25日。竣工日期：2005年4月30日。工程质量等级：优良。承包方式：施工图预算+设计变更+政策性调整。渝兴公司驻施工现场全权代表张三、李四，广一建代表为王五。双方对竣工结算作了约定：竣工报告批准后，广一建应在30天内将竣工结算报告提交渝兴公司代表审查，渝兴公司代表在收到结算报告后15天内给予审批。渝兴公司收到竣工结算报告30天内，无正当理由不办理结算手续，可视为广一建竣工结算报告已被批准，从第31天起，按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同签订后，广一建履行了施工义务，该工程于2005年12月19日通过竣工验收，并被评为优良工程，已投入使用。2006年11月19日，重庆市审计局对少科城工程建设情况进行了审计，认定建设安装投资已经完成46767329.99元。同年筹委会（本案第三人）委托重庆市建筑经济管理站对广一建工程款的结算数额进行审核，参加审核的有渝兴公司驻施工现场全权代表张三、李四、贺六、李七等，广一建代表王五、郝八，筹委会高九等。三方对各个分项结算达成一致，在结算单上一一签字，结算数额为46445005.17元。2007年5月24日，重庆市建筑经济管理站在此基础上作出了《关于对少科城工程结算资料审核说明》和《关于对重庆市少年科技城工程结算审核说明》，予以确认。上述结算数额比重庆市审计局确认的结算数额少322624.17元。广一建同意按照三方会签的结算数额结算，同时提出其中1811133.68元属于其他单位施工，应予扣除。扣除之后，渝兴公司应结算给广一建工程款44633871.49元。
    一审庭审中广一建和渝兴公司进行了查账、核对账目，并对核对结果进行了质证。渝兴公司主张已付广一建41545038.49元。广一建认可渝兴公司已付工程款为34590446.07元，相差6954592.42元，相差部分双方争议的是，1、有1324000元渝兴公司主张已付款，举证为广一建已开出发票，但广一建称该部分虽已开了发票，但渝兴公司没付款，渝兴公司应举出付款凭证（如转账支票等）。2、有2783889.44元渝兴公司主张应认定代付款，并举证是代付材料、工程款的凭证，广一建称其没有委托渝兴公司付款，且渝兴公司工程项目多、工程队更多，何以证明是我方的材料款等。3、有1809954.85元渝兴公司实为依广一建委托超付部分，渝兴公司仍主张是代付款，广一建对超付部分不予认可。
    2007年8月15日，广一建下属机械工程总队写给筹委会和渝兴公司一份请示报告称：“仅少科城拖欠我方资金就达500万之多。”渝兴公司以此抗辩，认为欠广一建款项的数额为500万元。广一建称下属工程队报告所称欠款数额未经对账，不是财务数据，具体数据应以对账结果为准。渝兴公司对于广一建提交的工程款结算资料和已付款对账结果有异议，但渝兴公司及广一建、市政府（本案第三人）均未提出鉴定申请。为慎重起见，一审法院口头裁定依职权进行司法鉴定，在规定时间内，各方应递交工程结算资料、付款账单和50万元鉴定费逾期则视为放弃异议，认可对方提交的证据。广一建在规定时间内送来有关资料和鉴定费。渝兴公司仅送来部分工程结算资料。市政府没有送来鉴定资料。渝兴公司及市政府均未提出减免缓交鉴定费申请。
    2002年12月，中共重庆重庆市委员会、市政府正式成立了少年科技城筹委会，下设办公室具体负责工程建设工作。2003年7月23日，筹委会签发委托书，将该工程委托渝兴公司代建，2003年12月17日双方订立协议书约定：筹委会同意将少年科技城的建设管理工作（不包括该工程的工艺部分）委托渝兴公司进行，包括设计、勘探、施工管理、供水、供电、配套工程以及施工前期准备。渝兴公司在每个季度的最后一个月下旬提出下一季度工程进度和用款计划报筹委会，筹委会审核后根据资金到位情况在下一季度第一个月的中旬将工程款拨付渝兴公司。代建管理费按照投资3000万元的3%提取，超过3000万元部分不再提取。筹委会委托重庆市建筑经济管理站对该工程进行审核，并与广一建、渝兴公司的工程负责人一道对审核资料进行会签、予以确认。2008年5月8日，筹委会向重庆市计委写出《关于调整工程概算的报告》，该报告认可重庆市建筑经济管理站对工程结算款的审核，确认少科城工程全部完成需资金5403万元，已经到位4845万元，尚未履行完付款义务，存在缺口资金558万元，要求重庆市计委解决。渝兴公司主张此558万元和自己算的不一致，重庆市政府是少科城的投资主体，应付5553万元，已付4485万元，还欠其1068万元，但没有提供证据。
    广一建于2011年11月10日向一审法院起诉称：2003年8月24日我方与渝兴公司签订少年科技城《建筑安装施工合同》一份，我方按照合同约定履行了施工义务，并于2009年12月19日办理了竣工验收手续，工程质量达到优良等级。渝兴公司应付工程款44633871.49元，已经支付34590446.07元，尚欠10043425.42元，请求给付欠款并从竣工之日起到付清之日止按照银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，渝兴公司代广一建付款部分应向广一建交付该单位收款凭据及渝兴公司的支付凭证；同时请求市政府将欠渝兴公司的558万元工程费用和150万元代建费直接付给广一建。
    渝兴公司辩称：我方受筹委会委托代建少科城工程，作为代理人不承担实体义务，不应成为结算主体，依据《合同法》有关规定，施工合同对委托代建方筹委会有约束力，筹委会应承担实体义务。我方与广一建未办理工程款结算，应付款数额不明。渝兴公司已经付给广一建工程款41545038.49元，由于未办理结算，不存在违约问题。
    市政府述称：我方仅是少科城建设项目的行政投资主体，不是建设主体，与广一建之间没有民事法律关系，与渝兴公司之间的债权债务关系与本案无关，不是本案第三人。
    筹委会、团市委未作答辩。
    一审法院经审理认为：施工合同和代建合同有效；渝兴公司应按照合同约定支付广一建全部工程款及未支付工程款部分的利息；筹委会委托重庆市建筑经济管理站的审核说明应作为该工程的结算依据；争议的付款部分，其中1324000元，渝兴公司仅举出广一建给其出具的收据，但没有如同其他支付工程款的转账支票或广一建的委托支付凭证，认定支付证据不及认定未支付证据之效力大，故不宜认定为已支付款；代付材料款、超委托书付出的费用渝兴公司未能举证，应承担举证不能责任；所欠工程款利息应从审计确认之日起计算；广一建诉请渝兴公司代付材料款等的收据凭证及渝兴公司付款凭证，考虑渝兴公司已代广一建支付材料款等费用的事实存在，遵循诚实信用原则，根据本案性质，渝兴公司负有协助广一建的义务，对广一建该项诉讼请求予以支持；渝兴公司虽不是以筹委会的名义与广一建签订建设合同，但在建设施工中，广一建、渝兴公司、筹委会三方签署确认审核资料，并由筹委会委托重庆市建筑经济管理站对该工程进行审核，另一方面筹委会也承认本工程存在资金缺口558万元，该行为应视为对渝兴公司代理其建设少年科技城行为的追认，筹委会应承担该工程的民事责任，后筹委会完成该工程建设，市政府既是该工程的建设单位，又是该工程建设的出资人，鉴于广一建仅诉请市政府承担558万元，应予支持。
    一审法院判决：1、广一建与渝兴公司订立的《重庆市建设工程施工合同》及渝兴公司与筹委会签订的《协议书》有效；2、渝兴公司判决生效一个月内向广一建支付工程款10043425.42元，从2007年5月25日起到付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；同时对代付款部分向广一建交付收款单位收款凭据及其支付凭证复印件；3、市政府对渝兴公司支付广一建10043425.42元中的558万元承担连带责任；4、驳回广一建的其他请求。
    渝兴公司不服一审判决，向二审法院提起上诉称：一审判决认定事实错误，证据采信不当，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决，驳回广一建对渝兴公司的诉讼请求。理由是：1、工程付款义务主体及建设单位认定错误，属于适用法律错误。认定筹委会与渝兴公司签订代建合同，证明双方形成了代理法律关系，筹委会为被代理人，渝兴公司为代理人，还认定筹委会对渝兴公司代理其少年科技城项目的代建管理行为予以追认，筹委会应承担该工程建设的民事责任。但一审判决却没有判令筹委会承担支付工程款的实体义务，而是判令渝兴公司承担。这种判决结果与上述认定事实相互矛盾，违背了《合同法》第402条的有关规定。少年科技城项目的建设单位是团市委，一审判决却认定工程建设单位是市政府。渝兴公司受筹委会委托，签订的合同直接约束的双方主体应为筹委会与广一建，一审判决认定了渝兴公司的代理人地位，却未判决要求被代理人承担民事责任，而要求渝兴公司承担支付全部工程款及利息的责任，有悖事实和法律。2、对工程未结算的事实认定错误。渝兴公司受筹委会委托与广一建签订的《建设工程施工合同》对工程的竣工结算作了明确约定。广一建在工程具备竣工验收条件后，始终没有按照合同约定提交竣工验收报告和相应竣工验收资料，工程未能结算，一审法院却认定该工程已经结算与事实不符。3、对工程款支付情况认定错误，渝兴公司与广一建经过对账已查明：渝兴公司已支付工程款41545038.49元，广一建认可已支付34590446.07元，相差6954592.42元。相差部分均为渝兴公司已实际支付的工程款，一审法院对此未予认定，且判决认定的已付款部分也前后矛盾，与事实不符。2007年8月15日，广一建给筹委会和渝兴公司的报告称工程欠款500万之多，是广一建盖章认可的。而一审法院对渝兴公司据此证据所反映的事实和主张没有采纳，也是不妥的。4、对广一建完成的工程量认定错误。广一建向一审法院提交的“重庆市建筑经济管理站审核说明附件”是提供给重庆市建筑经济管理站对整个工程进行审核的。而广一建及其分包单位完成的工程量却未进行结算，其应得的工程款也未确定。一审法院在没有对广一建及其分包单位完成工程量进行认定的情况下，将结算书作为广一建完成的工程已经结算的依据，与事实不符。5、一审法院违反法定程序，广一建应当对其诉讼请求向法庭举证，在其举证不能情况下，法庭没有依法驳回其诉讼请求，而是口头裁定要求渝兴公司承担鉴定费用，否则就视为对广一建主张放弃异议，该口头裁定举证责任分配不当，违背了“谁主张，谁举证”的举证责任原则。一审法院在未对工程价款进行鉴定的情况下就判决认定广一建诉讼请求，违背民事诉讼证据适用原则。
    广一建答辩称：一审法院认定工程款计算数额有充分依据；渝兴公司作为签约合同主体应当承担付款义务；渝兴公司取得收据的票额大，实际付款数额小，要求按照实际付款金额计算合理；本案不需要进行司法鉴定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
    市政府陈述了意见。筹委会和团市委未参加二审诉讼，也未提交书面意见。
    二审法院在二审中查明的事实与一审查明的事实相同。
    二审法院经审理认为：渝兴公司与广一建签订的建设工程施工合同和渝兴公司与筹委会签订的代建合同有效；广一建按照合同约定完成了少年科技城的施工，渝兴公司应按照合同约定向广一建支付工程款及未付工程款的利息；渝兴公司主张其不是付款义务主体，应由筹委会支付工程款的上诉请求缺乏法律依据和事实依据；争议的付款部分为6954592.42元，其中1324000元，在渝兴公司举出广一建给其出具的收据中包括该笔款额后，广一建负有证明其没有收到该笔款的责任；渝兴公司认为一审法院以筹委会委托重庆市建筑经济管理站对三方当事人会签工程量进行审核予以确认工程款为44633871.49元，作为该工程的结算依据，确定工程款数额，没有进行鉴定，违反民事诉讼程序的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，渝兴公司应支付广一建工程款44633871.49元，其已支付的工程款包括双方认可的34590445.07元以及认定收据记明的1324000元，共计35914446.07元，尚需支付8719425.42元，一审判决相关判项应予变更。
    二审法院判决：1、维持一审法院判决第一项和第四项；2、变更一审法院判决第二项为：渝兴公司于本判决生效一个月内向广一建支付工程款8719425.42元，从2007年5月25日起到付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；同时对代付款部分向广一建交付收款单位收款凭据及其支付凭证复印件；3、变更一审法院判决第三项为：市政府对渝兴公司支付广一建8719425.42元中的558万元承担连带责任。
    [法律评析]
    1、施工合同和代建合同是否有效？
    渝兴公司与广一建签订的建设工程施工合同和渝兴公司与筹委会签订的代建合同，意思表示真实，符合法律规定，不违反法律和行政法规的强制性规定，且大部分已履行，均为有效合同。广一建按照合同约定完成了少年科技城的施工，重庆市建筑质量监督站于2005年12月19日在有渝兴公司、广一建代表参加的情况下，对少年科技城进行了验收，评定为优良工程，该少年科技城已投入使用。渝兴公司应按照合同约定向广一建支付工程款及未付工程款的利息。
    2、关于支付工程款义务主体问题
    筹委会与渝兴公司签订的代建合同，证明双方形成了代理与被代理法律关系，筹委会为被代理人、渝兴公司是代理人。但渝兴公司不是以筹委会名义而是以自己名义与广一建签订合同，故不符合代理的法律特征，根据《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。渝兴公司没有举出证据表明渝兴公司受筹委会委托，作为受托人于2003年8月24日与广一建签订建设工程施工合同时，广一建知道筹委会是委托人，因此渝兴公司和广一建订立建设工程施工合同直接约束的主体不应是筹委会和广一建。因此，渝兴公司主张其不是付款义务主体，应由筹委会支付工程款的上诉请求缺乏法律依据和事实依据，故法院确定渝兴公司为支付工程款的义务主体是正确的。
    随着少年科技城的交付使用，筹委会已完成该工程建设，少科城已交付团市委管理使用，该债务应由牵头成立筹委会的市政府承担，且市政府既是该工程的建设单位，又是该工程建设的出资人，因此市政府对渝兴公司欠付的工程款应承担连带责任，而广一建仅诉请市政府承担558万元，属于对自己民事权利的处分，故法院给予了支持。
    广一建诉请市政府支付其给渝兴公司的代建费，应由渝兴公司主张权利，属另一法律关系，故得不到法院的支持。
    团市委系少科城的管理、使用人，不应承担该工程建设的债务。
    3、渝兴公司还应支付多少工程款？
    关于工程款的结算数额，本案当事人双方对工程结算数额各持己见，又不申请司法鉴定，也不配合法庭进行司法鉴定，根据本案的实际情况，筹委会委托重庆市建筑经济管理站对三方当事人会签工程量进行审核，并予以确认工程款为44633871.49元的审核说明，具备客观基础，符合本案的实际情况，应作为该工程的结算依据。
    关于已支付工程款和尚欠工程款数额，广一建和渝兴公司经过7个月的账面核对，双方认可已付工程款34559046.07元，争议的付款部分为6954592.42元。其中1324000元，广一建作为原审原告要求渝兴公司支付尚欠工程款，在渝兴公司举出广一建给其出具的收据中包括该笔款额后，即负有证明其没有收到该笔款的责任，渝兴公司举出广一建给其出具的收据中包括该笔款额，尽管没有提供诸如转账支票或广一建委托支付凭证等其他支付工程款的证据，但广一建没有提出相反证据否认其出具的收据作为本案书证的真实性、合法性和关联性，也没有发生证明付款责任转移的情形，应认定渝兴公司已支付给广一建1324000元。而一审法院认定渝兴公司仅举出广一建给其出具的收据，没有如同其他支付工程款的转账支票或广一建委托支付凭证，以认定支付证据不及认定未支付证据效力大为由，不宜认定为已付款，不符合适用优势证据的原则。
    渝兴公司主张代广一建支付2783889.44元材料款等费用，因有关票据上没有广一建代表签字盖章认可，渝兴公司未能举出广一建的委托书，鉴于渝兴公司工程项目及工程队甚多，不能证明该笔款项系代为广一建支付；
    渝兴公司超委托书付出的1808954.85元，渝兴公司就超付部分举不出委托手续，仍不能认定渝兴公司为广一建代付。2007年8月15日，广一建下属机械工程总队写给筹委会和渝兴公司的报告中称工程欠款500万之多，是广一建下属单位的行为，不是法人行为也不是财务部门行为，不具有法律效力。其余，渝兴公司未能举证支付，应承担举证不能责任。
    因此，渝兴公司应支付广一建工程款44633871.49元，其已支付的工程款包括双方认可的34590445.07元以及认定收据记明的1324000元，共计35914446.07元，尚需支付8719425.42元。
    4、未支付工程款的利息如何计算？
    广一建和渝兴公司双方签订的施工合同约定渝兴公司收到竣工结算报告30天内，无正当理由不办理结算手续，可视为广一建竣工结算报告已被批准，从第31天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。本案三方会签工程款分项结算单，并由筹委会委托重庆市建筑经济管理站审核确认，该行为应认定为双方当事人对工程结算形式的变更，所欠工程款利息应从审计确认之日起计算。