如何做好工程欠款的诉讼准备？

建设工程施工合同具有履约周期长、所需资金大、整合资源多的特点，工程进度款往往不能按时到位。工程结算中，又往往由于设计变更、计价标准、工程质量、竣工手续、工期延误等多种因素引发争议，造成工程结算款迟迟不能支付。承包方在经历了漫长的协商、谈判之后，很多情况下仍然无法如愿收到工程款，无奈之下，只能通过诉讼方式维护自身合法权益。

笔者结合多年来代理建设工程施工合同纠纷案件的经验，归纳了工程欠款诉前准备的十项工作，希望能为承包方及其代理律师的诉讼准备提供参考。

一、梳理工程情况

承包方主张工程欠款，通常重点关注的是欠款数额及发包方不付款的原因。但承包方希望尽快收回工程款，只关心上述重点并不够，需要对工程情况进行梳理，做到了解自己也了解对手，为诉讼的可行性和诉讼策略的制定做好基础性的准备工作。梳理的内容包括签约情况、履约情况、争议情况。

1、合同签订情况

招投标情况：落实项目是否属于法定招投标范围，收集有关的招标文件、投标文件、中标通知书。

合同签订过程：落实签订的施工合同是否备案，是否签订了标前协议或与备案文本不一致的其他合同，收集签订的全部合同、协议等。

工程分包情况：落实工程的发包方、总包方、分包方的全部情况，是否存在甲分包、违法分包、非法转包、借资质等情况，收集现有的分包合同。

2、合同履行情况

项目证件办理情况：落实土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的取得时间，收集上述证件。

工程开工时间：落实工程实际开工时间，收集开工通知、放线记录、迟延开工通知等。

工程竣工时间：落实工程完工时间、提交竣工验收报告时间、五方验收合格时间、质监站备案时间、综合验收合格时间、工程移交或擅自使用时间，收集竣工验收报告、单位工程竣工验收记录、竣工验收备案表、竣工验收备案证、工程移交单、工程使用照片等。

工期延误情况：落实工程是否存在工期延误情况及延误原因，收集停工通知、工期顺延申请及通知、甲分包工程延误、甲供材供货迟延等造成工期延误的证据。

3、争议产生情况

工程结算情况：落实提报结算报告的时间、结算数额、结算依据、甲方签收时间，收集结算报告、甲方签收记录。

工程付款情况：落实应付款时间及数额、实际付款时间及数额、欠款数额及违约金或利息，制作欠款清单。

工程催款情况：落实催款时间、方式，甲方不予支付的原因和理由，收集催款通知、甲方回函、相关会议纪要。

二、分析施工合同

梳理了上述工程情况后，承包方及其委托律师对工程的核心情况有了宏观上的了解，就需要对案件进行初步的分析和判断。首要分析的是主张欠款所依据的施工合同，包括合同效力、付款条件、违约责任等。

1、合同效力

因合同产生的纠纷，首先要判断合同效力。合同有效，对双方有约束力，当事人可以依据合同条款主张权利；合同无效，对双方自始无约束力，当事人无权直接依据合同条款主张权利。施工合同是比较特殊的一类合同，法院对此有专门的司法解释规定，无资质、借资质、超资质、应招标未招标或中标无效、非法转包、违法分包均会导致合同无效。

但承包方能否要求支付工程款，与施工合同的效力无关，而是与工程质量挂钩。工程质量合格，承包方有权要求工程款；工程质量不合格，承包方无权要求工程款。但合同效力对承包方取得工程款并非完全没有影响，它影响付款条件、违约责任等其他条款的适用。

2、付款条件

合同有效的情况下，还要审查付款条件是否成就。比如，施工合同一般会约定工程验收合格、竣工资料完整移交、结算完成后付至结算款的95%。上述三个条件必须同时具备即为法律上的付款条件成就，发包方就应当支付工程款，反之发包方有权拒付工程款。

而在合同无效的情况下，付款条件无约束力，只要工程验收合格，承包方就有权要求参照合同约定支付工程款。

3、违约责任

合同效力还影响违约条款的适用。合同有效的情况下，承包方可以按照约定的标准主张逾期付款违约金；如果合同无效，承包方只能按照司法解释的规定主张欠款利息。

此外，施工合同中往往约定了大量承包方违约时需要承担的违约金或罚款，在合同无效的情况下，发包方不能再依据上述条款主张违约金，只能转而主张违约行为造成的损失。

三、确定诉讼主体

在对施工合同进行研究后，需要确定诉讼主体，即谁为原告，谁为被告。确定正确的诉讼主体的意义在于避免因诉讼主体不适格被法院驳回起诉或者因被告无履行能力导致工程款无法执行。

通常来讲，规范的施工合同诉讼主体容易确定，合同的承包方为原告，合同的发包方为被告。但如果遇到一方是企业法人的分支机构、项目部，或者是存在借资质、非法转包、违法分包等情况时，诉讼主体的确定就略显复杂。一方是企业法人的分支机构，可以以该分支机构为被告，但考虑到其偿债能力，建议将该企业法人一并作为被告。项目部不能作为诉讼主体，需要以企业法人为被告。如果存在借资质的情况，可以将出借人和借用人一并作为被告；存在非法转包、违法分包情况，作为诉讼策略，实际施工人可以一告到底，将转包人、违法分包人、直至发包人一并作为被告。

四、确定诉讼请求

在确定诉讼主体之后，要确定诉讼请求。工程欠款纠纷，承包方通常可以提起的诉讼请求包括要求支付工程款本金、利息、违约金，确认对工程享有优先受偿权。

工程款本金的测算需要计算结算款和已付款。如果双方已就工程结算数额进行了盖章确认，未来在诉讼过程中就不再需要进行工程造价鉴定；反之，承包方需要就已完工工程申请造价鉴定。工程造价鉴定的过程复杂、耗时耗力，会拖延案件进展，增加工程造价的不确定性。因此，建议承包方在条件允许的情况，能够促使发包方完成工程结算。

优先受偿权的问题往往被承包方所忽视。根据规定，在发包方逾期不支付工程款的情况下，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包方可以与发包方协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

五、关注诉讼时效

在确定诉讼请求的同时要关注诉讼时效。要求支付工程欠款的诉讼时效目前为二年，从承包方知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。工程结算款自工程结算完成之日起计算诉讼时效。超过诉讼时效，承包方将丧失胜诉权，工程欠款变为自然之债，是否履行取决于发包方的自觉和自愿，法院不予干涉。因此，承包方在索要工程款的过程中，为了避免超过诉讼时效失权，需要保留书面的催款通知及送达记录，以此起到中断诉讼时效、重新起算的效果。

确认对工程享有优先受偿权的请求要受6个月除斥期间的限制，该期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果超过该期限，承包方无法就工程折价或者拍卖的价款优先于银行的抵押权和其他债权人的债权进行受偿。因此，承包方要关注工程优先权行使的时间，避免丧失受偿机会。

六、确定管辖法院

在确定了诉讼主体和诉讼请求后，需要确定管辖法院，也就是承包方应当向哪个法院起诉。确定管辖时，要分别看地域管辖和级别管辖。根据2015年实施的民事诉讼法司法解释关于地域管辖的规定，建设工程施工合同纠纷的管辖法院为工程所在地法院。

根据2015年《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件；如果当事人一方住所地不在山东省内，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。因此，承包方要先看工程所在地，再看起诉的诉讼请求总额，以此确定管辖法院。

七、查找财产线索

承包方起诉主张工程欠款的目的是希望尽快收回工程款。尽快收回工程款的方式包括调解结案直接付款或胜诉后直接执行。这两种方式的实现都有赖于起诉时能够保全到发包方的财产。也就是说，起诉时冻结发包方银行账户中与诉讼请求等额的现金或退一步查封到发包方的房屋或其他财产。一旦发包方的财产被保全，一方面诉讼过程中会加大案件调解的可能性，另一方面即使调解不成，也可以在案件胜诉后在执行程序中直接执行工程欠款。

因此，承包方需要在施工合同履行过程中，尤其是争议产生后，关注发包方的财产情况，查找财产线索，以便在发起诉讼时有备无患，增加诉讼筹码。

八、研判案件风险

发起任何一个诉讼案件都或多或少的存在相关风险，包括法律风险，例如法院是否会支持诉讼请求、能够支持多少、案件周期是否超出预估范围；也包括商务风险，例如是否会造成矛盾升级、商誉损失、发展瓶颈等等。所以，在决定发起诉讼前，需要研判案件的相关风险，以便尽早的预防风险、控制风险带来的损害。

承包方在无法通过协商方式收回工程欠款的情况下，往往是无奈发起诉讼。在诉讼的过程中，发包方通常会以工程质量不合格、工期延误等理由进行抗辩或者直接提起反诉，要求承包方承担违约金及赔偿金。近几年来，每两个索要工程欠款的建设工程施工案件，就有一个发包方提起了工期延误的反索赔。由于绝大多数的工程都存在工期延误的问题，造成工期延误的原因又往往是发包方和承包方双方原因，而责任归属又很难区分双方的责任比例。因此，工程延误违约金或赔偿金已经成为承包方顺利收回工程欠款的重大障碍。

因此，承包方在起诉时，要评估发包方抗辩或反诉的机会点，做好发包方反诉工期延误、工程质量不合格及其他违约责任的应对工作。

九、制作诉讼文件

在上述工作都准备就绪后，就可以制作诉讼文书，以便起诉时向法院提交，包括民事起诉状、财产保全申请书、财产保全担保书、授权委托书、法定代表人身份证明书、立案证据清单，一并提交的还包括营业执照及证据材料复印件。

民事起诉状言简意赅即可，避免提前暴露诉讼策略，一般只要写清楚承包方签订了什么合同，承包了什么工程，如何完成了工程任务，合同如何约定付款，发包方如何不支付工程款，造成经济损失，为维护合法权益提起诉讼。起诉时，提交的证据同样满足立案需求即可，不必全面完整，一般提交施工合同、结算书（如有）即可。

除立案需要提交的材料外，起诉前需要制作较为详细的案件整体诉讼思路、首次庭审思路、完整的证据清单，准备全部证据等。在时间允许的情况下，最好能够在起诉前，做出案件的全部推演，以便确认双方优势、劣势、风险和机会。

十、预估诉讼成本

起诉前的最后一项工作是预估诉讼成本。这里所说的诉讼成本包括法院的诉讼费、律师的代理费、诉讼的时间成本。

法院按照国务院的《诉讼费用交纳办法》收取诉讼费，包括案件受理费和财产保全费。案件受理费按诉讼标的额收取，也就是依据起诉的诉讼请求总额来计算应收取的费用，例如主张1000万元的工程欠款，案件受理费是81800元，财产保全费最高不超过5000元。

律师事务所按照各地的《律师服务收取标准》收取代理费，也是依据起诉的诉讼请求总额来计算应收取的费用，例如主张1000万元的工程欠款，山东省律师收费的参考标准是在261500元到362400元之间。律师事务所会根据个案情况具体与当事人进行协商，可能低于261500元，也可能高于362400元。

诉讼的时间成本也需要承包方提前考虑。案件程序分一审、二审。一审审限是六个月。二审审限是三个月。根据笔者的诉讼经验，承包方主张工程欠款的案件，如果双方已做好工程结算，不需要进行工程造价鉴定，一审程序一般需要耗时一年左右的时间，如果需要进行工程造价鉴定，鉴定时间不计入审限，耗时往往在两年左右的时间。二审程序由于案件的受理、移卷、排期等因素，一般需要耗时半年到一年的时间。

因此，承包方及时保全发包方财产、清晰梳理工程情况、准确固定证据材料、提前制定诉讼策略、合理设定调解目标都将有利于缩短诉讼时间，尽早顺利的收回工程欠款。

笔者抛砖引玉总结了承包方提起工程欠款诉讼前的相关准备工作，供承包方准备诉讼时参考。