《梁慧星在法官学院的讲座》(一)一、所谓“宅基地买卖案件”
出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认合同无效。郊区农村为规避土地征收制度，以宅基地名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因房地产价格猛涨，出卖人反悔要求确认无效，开始好些法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定合同无效，判决退房、退款。 后来法官注意到这样判决不公正，对买受人非常不利，使其无端遭受重大损失，并且判决支持了出卖人背信弃义的行为，与合同法诚信原则相悖。于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。（实质是国家利益和农民利益冲突的表现，大体上有一定的手续，不同于一个农民把自己的承包地盖房，迟早小产权房要合法化）（认定无效形式上没有问题，但会导致社会的动荡以及对买受人的不公平） 认定有效，有无理由？一是采目的性限缩解释方法，法律法规禁止买卖“宅基地”，是指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。二是通过解释当事人之间的合同性质，属于“房屋买卖合同”未涉及“土地使用权问题”，这里的宅基地不是物权法意义上的宅基地，且不是宅基地买卖合同，当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。退一步，既是认定合同无效，也可以通过适用合同法关于合同无效的规则，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失，实现个案的工作（北京法院判决，认定买卖合同无效，依合同法58条，买受人的巨大损失依过错程度分担，出卖人的目的就达不到） 因法院判决确认买卖合同无效，使违背诚信的出卖人获得不正当利益，诱使许多人效仿，社会效果当然不好。现在法院判决驳回出卖人的起诉，维护房屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理，维护了当事人之间的公平正义，维护了法律秩序，得到好的社会效果。 二、第三人自愿承诺替债务人还债 （一）合同双方约定由第三人履行 合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 按照本条：双方约定由第三人履行，第三人实际履行，则债务人免责；不履行，债务人不免责（赵薇案，电影学院与制片人签订合同，赵薇未演出） （二）债务承担84条 债务承担，须经债权人同意，该第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人退出债权债务关系，如新债务人不履行，与原债务人无关。 （三）债务加入：第三人自愿承诺替代债务人履行债务 最高法公报2012-5第7页广东达宝物业管理有限公司诉广东中岱企业集团有限公司股权转让合作纠纷案。裁判摘要：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 债务加入：第三人自愿加入，未经债权人同意，不构成债务承担（84条）原债务人的债务并不免除，而自愿加入的第三人与原债务人，成为共同连带债务人。 现代市场经济条件下，共同连带债务人制度，亦可用于担保目的，借款合同的担保人，不以保证人名义与债权人订立保证合同，而是作为债务人与借款人成为共同连带债务人，以规避保证人的抗辩权。 第三人履行债务的，原债务人免责。债权人有权单独起诉该第三人履行债务，也有权单独起诉原债务人履行债务，还可以将该第三人和原债务人作为共同被告。在起诉该第三人不能得到清偿或者清偿不足之后，还可以在起诉原债务人。因诉讼时效起算时点不同，债权人先起诉该第三人未获得清偿，再起诉原债务人时债务人可能因诉讼时效经过而免责。（加入人的时效起算） （三）第三人履行后可否向债务人追偿 如经原债务人委托（同意），当然可以追偿。未经原债务人无委托或者同意，可否追偿？一种意见认为纯属自愿行为，未经债务人同意，可以拒绝偿还。 行使追偿权的法律根据： 一是无因管理。债务人不知道 二是第三人替债务人履行债务后，当然取代原债权人的地位，有权行使原债权人对债务人的债权。 三是构成债务加入，加入后成为连带债务人，根据民法通则第87条后段关于连带债务人的规定，有权要求原债务人向自己清偿。 四是结果无异于债务人无法律上的根据而获得不当利益，可根据民法通则第92条关于不当得利的规定，请求债务人偿还。 以上四项任选其一。 三、关于合同解除 解除情况下，可否使用原来合同的违约金条款？ 三种合同解除：其一协议解除合同93条第一款，新合同取代旧合同。 其二、约定解除权93条第二款 其三、法定解除权： 94条 解除权的行使：一种方式要起诉，96条 依此规定，解除权（约定、法定）之行使，采通知（意思通知）方式，不采诉讼方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方不同意解除的，可向法院提起确认之诉（确认解除的效力），法院审查是否有解除权及行使方式。若审查结果是肯定的，即判决确认合同自通知到达之时已经解除。反之，则判决认定合同并未解除。
依规定通知到达发生合同解除的效力，但因对方依法提起确认之诉，属于双方对于合同是否解除发生争议，应当认为自法院受理案件之时，至法院作出判决，这段时间，合同处于是否解除未定状态。一旦判决确认已解除，其解除溯及于通知到达之时；判决未解除，则自始不发生解除的效力。 关于解除权行使方式，规定通知方式，并不是不可以采诉讼方式。未履行，采通知方式有利；已履行须判决返还、赔偿问题，则采诉讼方式有利。解除权人采起诉方式行使解除权，对方收到起诉状副本未表示异议，则法庭应认定起诉状副本送达，发生解除的效力，这种情形法庭仅依据第97条就恢复原则及损害赔偿做出判决；对方表示异议的，经审查原告有解除权，则判决解除并依97条判决 解除权期限95条：第一款 第二款经对方合理期限内不行使的，解除权消灭。不通知、不催告怎么办 权利失效规则 人民司法2011年12期33-37页“合同一方当事人因对方的迟延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除权。在不具约定或法定除斥期间时，当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则根据禁止权利滥用原则，不得再行使解除权。”“时隔年，令被告以及第三人产生了合理信赖，认为原告已不行使该解除权。现原告起诉主张行使解除合同，返还股权，有为诚实信用原则。”2010青民商终字562号 ？享有解除权，继续接受对方履行，视为放弃解除权。 96条第一款，异议有无时间限制，合同法解释二24条弥补了这个漏洞。3个月异议期间。 合同解除与违约责任 关于解除效果，规定在合同法97条。无论判决解除合同或者确认合同已经解除，均应一并判决恢复原状（退货退款）和损失赔偿，不能死抠条文，不得要求反诉或另诉。羁束性的合同不可恢复原状，一次性的合同可以恢复原状。 ？合同解除的损失赔偿，可否适用约定的违约金条款 梁慧星：合同法严格区分违约责任的损害赔偿，与合同解除的损害赔偿。前者赔偿履行利益，后者赔偿信赖利益（机会损失）。违约金属于违约损害赔偿额之预定，属于违约损害赔偿。合同违约金条款不同于合同法第57条所谓“独立存在的有关解决争议方法的条款”（仅指仲裁条款）。应当肯定，违约金条款因合同解除而当然丧失效力。 最高法公报2010年355-363：广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案。“合同法第97条规定，---合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律效果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。” ？合同解除的赔偿损失，应有当事人主张证明，但可否考虑把合同约定的违约金或者违约金的计算方法作为计算合同解除的损失赔偿的参考（可作为计算的参考） 梁慧星：区分违约责任赔偿可得利益，与合同解除赔偿机会损失（实际损失），在商事合同有重要意义，在一般民事合同并没有实质差别，如买房合同。鉴于此，审理商事合同，应当严格区别违约损害赔偿与合同解除的损失赔偿，而对于一般民事合同，区分违约的损害赔偿与合同解除的损失赔偿，并不那么重要，将合同约定的违约金条款作为计算合同解除的损失赔偿额的参考，并无不妥。但此与认为合同解除后原违约金条款仍然有效，可以适用约定违约金，是不同。 四、买卖合同解释第2条：预约合同 第二条【买卖预约规则】当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。） （一）预约 预约与本约，订立预约是为了在一定期间内订立本约。 单方预约与双方预约 单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。 双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，均负有应对方要求订立本约的义务。 （三）第2条规定的是双方预约 （四）如何区分买卖预约与买卖本约 （1）标准之一：是否须另外订立买卖合同？ 应依当事人的意思，通观合同全部内容，直接根据合同内容就可交房、付款，是本约，不是预约。若从合同约定，须另行订约才能完成，则是本约 （2）标准二：交货付款义务是否直接发生？ （3）标准三：违约时对方作何请求？ |
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