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【典型案例】 关于未成年人起诉监护人如何确定当事人的探讨 2008年8月，介休市法律援助中心指派我办理一起抚养纠纷法律援助案件。主要案情为：张邓捷为一名9岁未成年人。父亲张观辉和母亲邓丙王系非法同居关系。2000年，母亲邓丙王离家出走。2005年，父亲张观辉因交通事故死亡。张邓捷被唯一的亲属其姑姑张观萍抚养至今。现在，张观萍夫妇因为无力抚养要求起诉邓丙王支付抚养费。 我接受以后，分析认为以遗弃罪向公安局报案来得快。几个月后，张观萍夫妇说，公安局不予立案，要求起诉。但我分析认为，这个案件在诉讼程序上存在疑问。未成年人作为原告，要以监护人作为法定代理人代为行使诉权。可是被告是唯一的监护人显然不会自己起诉自己，其姑姑作为法定代理人又没有法律依据。其姑姑作为原告起诉，应该是以无因管理为理由主张已经支出的抚养费，但是支出情况难以提供确切的数据，直接起诉以后的抚养费又没有原告资格。法院意见为，其姑姑、姑父夫妇二人应该作为委托代理人。我认为这种意见也欠妥，未成年人委托他人代理同样应该由其监护人代为行使。按照法律援助中心和张观萍夫妇的要求，我为其代书了起诉书，张观萍夫妇于2009年4月在法院立了案。法院审查以后认为程序不对，要求以确认监护权为案由立案。张观萍夫妇于2009年5月提出撤诉，撤诉以后马上后悔，又再次立案。一个看似不起眼的抚养案竟然一波三折，里面涉及的法律关系值得认真探讨。 《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”，“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”这是实体规定。至于程序规定《婚姻法》及其司法解释中都没有涉及。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第158条规定：“无民事行为能力人的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照《民事诉讼法》第129条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照《民事诉讼法》第130条的规定，按缺席判决。”按照这个规定，邓丙王拒绝为张邓捷出庭代理诉讼，抚养纠纷无法胜诉。第67条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有《民法通则》第16条第1、2款或者第17条第1款规定的监护人的，可以指定该法第16条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。”本条所指的是事先没有确定监护人的情况，邓丙王作为张邓捷的母亲是当然的法定代理人，在这种情况下指定他人反而是错误的。 《民法通则》第18条第3款规定；“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”这也是实体规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第20条做了程序规定：“监护人不履行监护职责或者侵害了侵害被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”按照本条规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或者单位可以作为原告。那么这种诉讼的性质是什么呢？很显然诉讼事实与原告并没有权利义务上的利害关系，用《民事诉讼法》第108条规定的四个立案条件来衡量，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，那么其他有监护资格的人或者单位其实没有原告资格。所以《民法通则》意见第20条违背了《民事诉讼法》第108条规定的立案条件。如果从进步意义来看，也可以认为《民法通则》解释第20条突破了《民事诉讼法》第108条规定的立案条件，那么这种案件就可以成为带有公益诉讼性质的私益诉讼。既然如此，那么很容易联想到这种案件的原告应该由检察院担任。检察院是公益诉讼最合适的原告。实际上，《民法通则》解释第20条应该规定未成年人作为原告，指定其他有监护资格的人或者单位作为诉讼期间的法定代理人，更为妥当。这样既避免了与《民事诉讼法》第108条的矛盾，从法理上说也更加通顺。《法国民法典》就是如此。《法国民法典》第388-2条规定：“如果在诉讼中发生未成年人的利益与其法定代理人的利益相左之情形，监护法官依第389-3条之规定，或者在没有监护法官时，受理诉讼的法官，得为未成年人指定一名财产管理人，以代理该未成年人。”第389-3条第2款规定：“在法定代理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人；在法定管理人未作此种努力时，法官得依检察机关或未成年人本人的请求，或者依职权任命管理人。” 在目前的法律规定下办理本案，我认为只能依照《民法通则》解释第20条之规定，由其他有监护资格的人或者单位作为诉讼期间的法定代理人。即本案应该由张邓捷的姑姑张观萍作为原告，向邓丙王主张抚养费。 最近与太原一位律师商量此案。这位律师认为应该分两步走，先以张观萍为原告撤销邓丙王的监护资格，再以张邓捷为原告、以张观萍为监护人起诉抚养费。我担心撤销监护资格以后也就没有抚养义务了，但是这位律师说，抚养义务是基于父母子女关系，不能随着监护关系的撤销而撤销。这种把监护关系和亲权关系区分开来的观点让我很受启发。这是一种很好的方案。 在今天补写这篇文章时，本案已经结案。结案方式是调解。在庭前调解过程中，邓丙王首先表示愿意领回张邓婕自己抚养，并且支付以前的抚养费3000元。邓丙王还将孩子张邓婕拉到自己身边抱住她问询。我看见张邓婕几乎是在一秒钟之内就认可了母亲，眼神由刚才的漠然变成了温情。 张观萍不同意将孩子送回邓丙王身边，认为诉讼的目的就是要求抚养费。如果不行，就撤诉。这样的话，案件又重新回到了起点，矛盾实际只是掩盖起来，并没有得到解决。以后还可能以新的形式出现。我只好做张观萍的思想工作，主张他们调解解决。再次询问邓丙王，她同意孩子由张观萍抚养，抚养费一共出1万元。张观萍又嫌少。我只好对她反复多次开导。最后双方达成调解方案：张邓婕继续由张观萍抚养，邓丙王一次性支付以前和以后的抚养费1万元。调解书达成不到一个星期，就顺利履行了。 案件办结了，我可以向法律援助中心汇报了。但是本案的法律争议依然存在，没有丝毫进展。本案还增加了新的争议，这样的案件能够适用调解方式吗？我当律师十几年了，依我的经验看，越是法律关系有争议的案件，法官就越会倾向于调解。这样做的实际效果是，法官只是对个案负责，而不是对法律负责。许许多多的研究、发展法律的机会就这样被悄悄掩盖了。所以我斗胆说一句偏激的话，调解有百害而无一利。我们习惯上所称赞的调解的好处实际应该用当事人自行和解来取代。当然这是在法官主持下的和解，就像交通事故纠纷是由交警主持下的和解一样。 最后再多说一句，我永远忘不了我的当事人张邓婕被母亲抱入怀中时的眼神，那是一种震撼人心的眼神。
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