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主持人中国药学会副秘书长胡茵： 谢谢许司长，许司长对药学人员和药学服务的本质等各方面进行了本质的分析，特别是叫售后服务还是叫售后责任，在简短的时候，给我们提供了一些深入的值得论坛探讨的问题，在此也感谢许司长在百忙之中给我们做的精采讲演。同时我们作为主办单位，也盛情地邀请许司长继续在药学服务等一系列药学管理方面，参加我们的活动。因为药学会主办了药师论坛、院长论坛直至企业家论坛。我想在沙龙和论坛的场合，许司长更可以打开他的“思想屏幕”，给我们更多的深入探讨。感谢许司长在百忙之中给我们做的精采讲演，谢谢许司长。下面我们请国家工商管理总局、公平交易局反不正当竞争处副处长刘敏先生为大家作题为依法开展医药服务，规避药品购销中的不正当竞争行为的演讲。 国家工商行政总局公平交易局反不正当竞争处副处长刘敏： 各位领导、女士们、先生们大家早上好。首先我对首界中国药学服务论坛大会的召开表示热烈的祝贺。我今天要跟大家交流的题目是规范药学服务行为、维护医药购销市场秩序。所以大家一听我这个题目可能就可以感觉出来三句话不离本行。因为我们工商行政管理机关是维护市场竞争秩序的行政执法部门，我们的职责就是对市场进行监督管理，所以今天这个题目最终还是以此为题。 药品是特殊的商品，96－97年由国家工商总局牵头，卫生部、国务院纠分办，最高人民法院等几部门联合开展了对药品购销中给予收受回扣等商业贿赂行为的工作。96、97年几个部门合作得比较好，主要是开展这方面的工作。99年时这场工作又加大了力度，体现在由国务院纠风办牵头，国家计委、经贸委、卫生部、国家工商总局、国家药品监督局这六个部门又联合开展了纠正医药购销中不正之风工作。这项工作从99年开始以来，一直延续到现在还在继续当中。也就是说开展了好几年了，而且这项工作一直是每年国务院部署的纠风工作的一项重点内容。由此我们可以看出，党中央国务院之所以下这么大的力气来部署并且加大对医药市场有关问题的诊治力度，原因就在于药品关系着老百姓的生命安全。作为政府抓好这项工作，也正是我们党代表最广大人民群众根本利益——三个代表的一个体现。所以工商行政管理机关，这几年一直是参与了这项整治工作，而且在这项工作中是担了非常重要的角色，积极履行自己的职能。从我们执法的情况来看，也可以给大家介绍一下。刚才在会议中间，我一直问有关领导，今天到会的医疗机构、药品生产企业、药品经营企业的比例有多大，不管怎样从我们的执法情况来看，无论是生产行业还是经销环节、医疗服务环节，大家了解一下，也是比较有益的。各地工商行政管理机关充分利用举报、投诉、主动的监督、检查种种执法途径，获得了一些案件线索，查出了一批医药购销当中给予和收受回扣以及其他商业贿赂的不正当竞争行为。通过这些执法行动进一步规范了医药经销行为，2002年全国工商行政管理机关总共受理行业贿赂案件是1948件，立案查出1903件，涉案金额达到5.7亿元。在这些商业贿赂案件中，当然也有其他行业，包括旅游市场、建筑市场、保险市场等等，但以我们医药领域最多。这也在于老百姓的生命安全，医药市场的竞争秩序日益激烈，所以这方面的问题暴露得多了，举报、投诉、反映的也多了。再加上国家的大政方针、工作力度的加大，所以对这项工作我们工商行政管理机关也是加大了执法力度，查处得比较多。药品经销企业和医疗服务机构从事的药学服务活动跟我们医药购销市场有密切联系，由于药学服务直接影响和关系医药购销市场的竞争秩序，药学服务活动搞得好与坏，影响这个购销市场，如果搞得不好，影响这个购销市场的有序竞争，也就影响了这个市场良好的市场竞争环境。我们要加强管理，直至杜绝不正当竞争现象，才能创造公平竞争的市场环境。 所以下面我主要从工商行政管理机关自身的职能角度出发谈两方面的问题。 第一方面的问题介绍一下反不正当竞争法规范药品经营行为的有关规定，这个介绍跟我们许多在座的生产企业、经销企业、医疗服务机构都有非常密切的联系。只有了解了反不正当竞争法的相关规定，我们能能够知道哪些行为可为，哪些行为不可为，哪些是违法的、哪些是合法的，也才能有效地引导我们的行为，自觉地按法律规定进行。反不正当进正法第八条规定，经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处。对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的，以受贿论处。同时这一条第二款还规定经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。企业受折扣佣金的从业者也必须入帐。 有人听到行贿、受贿、商业贿赂就觉得很不中听。因为最早贿赂这个词是出现在刑法里，所以大家一听到商业贿赂总感觉很恐怖。我这里市场的经营行为，怎么能跟刑事犯罪挂起勾了呢？所以这也对我们经济管理和行政上的法律法规规定的一些内涵有一定的关联，因为我们过去查处的时候有这样的情况，涉及犯罪的移交司法部门处理。《反不正当竞争法》1993年颁布实施，对商业贿赂回扣的规定是我国经济法律领域中，以法律高层大法来明确禁止这种行为的。 国家工商总局在1996年11月的时候，又制定了一部规章，名字叫关于禁止商业贿赂行为的改革规定，即60号命。很多经营者也不了解这部规章，因为这部规章是对竞争法这条规定的细化、完善和补充。所以有些经营者对规章不了解，有可能会影响自己的药品购销行为。作为药品生产经营企业也好，医疗服务单位也好，在从事药品的经销或其他药学服务活动的时候，我个人认为应当熟悉一下或者了解一些反不正当竞争法关于规范市场竞争行为的规定。你才能够切实地规范好自身的行为。 我刚才介绍的竞争法第八条的规定，内涵比较丰富，大家要想了解究竟怎么才能够进一步了解呢？就是这条规定究竟有哪些丰富的内涵？我在实际的运作过程中怎么才能知道什么行为是合法的，什么行为是违法的，什么能做，什么不能做。 下面就给大家具体地展开一下，介绍法律的几点具体规定。 第一个规定就是商业贿赂，反不正当竞争法关于商业贿赂的规定指的就是经营者为了销售或者购买商品采用财务手段即现金和物品或者其他手段贿赂对方单位或者个人。这种行为的目的在哪呢？就是为争取一些交易机会，给好处的方式，也有一些是争取的也会条件，比如你跟我交易，我给你更多的优惠。一般来讲，商业贿赂都有一个行贿方和受贿方，但是现在我们也发现了一种中间人受贿。比如这几年卫生部牵头，我们几个部门配合在开展的药品招标采购这项活动当中，经过调查了解发现一些招标采购活动的组织者，利用组织者非常独特的地位收受好处，然后把收受好处之后的一些行为加到招标采购中去，比如压价或者让各方面条件不是最优惠的企业来中标等等。在这里面出现了很多营私舞弊的现象，就源于招标的组织者。为什么利用招标组织者的身份和地位在这个活动中要从事一些不是很阳光、公平的交易呢？就因为他收了某一家或某几家的好处，这样也会构成受贿的行为，给的一方也会有问题，自然成了行贿方。 从我们执法实践来看，我们查出的很多案件，对商业贿赂这种五花八门的手段也好，表现方式也好进行了归纳和总结。 第一种方式是财务手段。财务手段又反映出几个情形，一是直接给付现金、实物。比如我们曾经查处的案子，某个医院从一家药品经销企业购买药品，医院和经销方达成协议，医院只要买一百万的药，额外送你一辆小轿车。我们在查处过程中医院很不理解，说这个资产我入了固定资产帐目，也用于公了，也不是哪个药师、院长或副院长个人私用，是属于单位的，怎么能算受贿呢？这说明我们企业也好、医疗机构也好，对竞争法的有关规范不是很了解，这样就会出现这种认识上的误区。还有在我们查处的案子中，药品生产企业也好、经销企业也好，给医院买CT机，即你买我50万或100万的药我额外地为你买CT机，因为CT机可能成本很高，一些中小医院做这种配制，国家下拨的财政经费不足，这样就需要找其他的门路。把购买CT机的愿望跟某些药品交易行为挂钩，这就影响了药品购销市场的秩序，违反了反不正当竞争法，这种行为也是不允许的。二是假借一些促销费、广告费、宣传费、赞助费、科研费、临床费、折扣佣金等名义给对方单位或个人财物。为什么说这种现象也是属于违法的呢？就在于它以其他合法的形式为名，实质上行贿为实，假借合法名义，行不法之实。我们在座有很多企业，你们对企业财务核算、成本制度比我们了解得多。我在这方面属于门外汉，但这几年对此略知一二，像广告费、宣传费，有些费国家是允许给也允许收的，但它是有条件的，你给也好，收也好，必须得专款专用。广告费、宣传费要计入生产成本，本身是一个合法的东西。但是如果我们利用这个合法的东西，假借名义去从事别的活动，那这个时候就构成了假借合法名义给好处。这就是《反不正当竞争法》要禁止的。你给的广告费、宣传费没有专款专用，如果查到你，地是自己理亏。自己实施的行为最终要由自己承担。三是以报销各种费用的方式或者用红票冲帐的方式来给对方好处。在具体交易中为对方报销各种票具和费用，也是属于间接的给对方好处。同时用红票冲帐方式也是不允许的。因为搞企业我们都知道，按照国家财政部的规定，国家有关财务会计法律制度的规定，红票是用来改错帐的，但是现在我们就发现很多经营者把红票拿来顶帐。为什么来顶帐？就是我给了对方好处之后，双方都拿不出一些票据，这笔帐又要平了，否则将来自己承担也是不合适的，所以就用红票顶。这也是违法的，因为你本身就不符合红票用途的规定。 第二种方式非财务手段。包括直接给好处或利益，受贿一方本身没有得到钱和物，他享受的是给予方（行贿方）用钱财所换取的某种其他方面的利益。从行贿方这来看是花钱了，但花钱后换成了其他的东西，比如提供各种境内外旅游。从旅游这个行为来看，并没有直接地得到钱和物，但有某种利益上的享受，也就是其他手段。而且这种手段隐蔽性非常大。不瞒大家讲，这种手段给我们执法机关在处理的时候带来的难度也非常大，调查取证比较难。我在这里给大家介绍难度不是说间接、隐讳地告诉大家以后都要这么干。大家不要这样做，市场得到净化对每一个企业都有好处。作为一个竞争者，不希望自己在非常混乱和无序的市场进行挣扎。在一个无序的市场，对于自己来说特别是一个守法企业来说是处于一种挣扎的状态。如果这个市场非常净化，环境非常良好，非常有序，对每个企业提供的机会都是公平的，那么大家竞争的机会人人平等。你可以尽情发挥自己在商品质量、价格、技术含量、售后服务等方面的优势占领市场、扩大自己的市场。这才是真正效能的、合法的、提倡的一种竞争手段。 商业贿赂这方面，我还想给大家介绍一点比较容易忽略的情况。按照国家工商局规章的规定，经营者之间的附赠是以商业贿赂论处的。我在很多场合给大家介绍这个问题的时候，很多人不了解附赠，可能是一种专业上的术语。附赠严格意义上是一种有奖销售，任何企业都可以进行有奖销售，有奖销售有两种，一种是抽奖，有一定的概率，并非所有人可以中奖。凡是带有偶然性的，买东西不一定会中奖，可能会有中奖的偶然性。有奖销售还有一方式即附赠。附赠式有奖销售没有任何的偶然性，是必然的，只要买东西，肯定能得到这个赠品。我作为一个购买者也好，消费者也好，能否得到这个奖受我自己的控制，我只要控制我的购买行为就能够判断出我能否得这个奖，这是附赠式销售的特点，面向所有消费者。它面向两类群体，一类是单位、一类是个人消费者。经营者的附赠是要以商业贿赂论处的，这里的购买者是指单位。比如卖药的一方承诺你买我一百万的药，我赠送你什么东西，医院就要警惕这种现象了。这种现象在目前的法律规定中是违法的，虽然和商业贿赂有区别，但为了防止用这种方式来进行不正当的引诱，这种现象和行为是要以商业贿赂论处的。如果买卖双方都是单位，以附赠有奖销售面目出现的时候，要是要特别注意。 有的同志可能提出，对于小额广告礼品标志，价格程度属于小额，当然这个小额我们没有规定是一百元以内还是两百元以内，但我想按照我国目前的发展水平，数额不能够很大。 我想介绍的第二个问题是回扣，回扣跟商业贿赂是有区别的，是指消费者经营商品的时候，在帐外暗中以现金实物或其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，是商品价款里一部分的返还。如果说哪一个医院买这个公司的药，可以在商品价款中返还一部分，那么怎么才叫合法？怎么才叫违法？违法现象是帐外暗中返还，这叫回扣。回扣是以商业贿赂论处的。回扣有两个表现一是帐外暗中，我们法律上承认的只能是法定财务帐，就是每个企业来说的正规的财务帐，其他的所谓企业的“小帐”是执法机关部门不认可的。我们要求的财务帐是依法设立的，反映企业生产经营活动的，或者说是反映事业单位行政事业经费收支活动。“帐外暗中”实质上就是不如实入帐，包括不按照会计法律制度进行入帐，或者自称入帐，但这个帐是转入了其他的帐，并非在法定财务帐中。还有是做假帐，掩盖事实真相。还有是用其他发票顶帐，或红票冲帐，这都属于帐外暗中。尽管在价款中一部分返还给对方了，但由于你的记帐方式，记帐科目所记的帐不对，也就属于法律上所禁止的帐外暗中这种现象，这是回扣最本质的特征，也是我们认定回扣的一个关键的依据。回扣还有两个特征，一方面回扣是一定比例的商品价款的返还。另一方面是卖方给买方的，原因就在于是价款里面的因素。回扣之所以这几年是我们整治的对象，就是因为回扣的本质就在于也种行为属于化大公为小公，化公为私，即损公肥私，把国家的钱经过这种迂回曲折的方式，放到小金库、小集体里去了，甚至进一步揣到个人腰包里了，对国家的影响非常大，影响国家税收。 回扣这个行为从96年一直是我们工商部门查处商业贿赂行为的重点，案件也是最多。就因为回扣这个性质十分恶劣，逃避财务制度的约束，侵吞国有财产，损害国家利益。同时对对方的利益，对市场竞争秩序的影响，对其他同业竞争者的影响也是非常大的。 有些同志可能讲反不正当竞争法是规范市场竞争行为的，维护市场竞争秩序的，对市场交易活动的规定非常严，对于企业来说，在市场上是否有可以做的，或者是合法的，法律给出一个空间，让我有自由发挥的余地呢？有！这就是我要介绍的第三个问题，即折扣。我们在市场交易过程中可以给对方好处，来争取某一笔交易机会，或者维护和客户常年的交往关系，什么是正当的交易关系呢？即打折、降价。折扣的本质是经营者在销售商品的时候，以明示入帐的给予对方价格优惠，这是法律给我们的空间，或者说我们的这个行为是受到法律保护的，也是合法的。 从这个表述我们也就不难看出，折扣的关键点就是明示入帐，这也是折扣和回扣之间的区别，一个是合法一个是违法，一个是禁止，一个是允许的，两者最大的区别是一个是入帐，一个是帐外暗中。如果明示返还一部分价款是允许的，如果在帐外暗中返还给对方价款，则是违法的。在我国财务法律制度方面，只有按法律规定入帐才是合法的。 第二个大问题，要规范市场，自觉抵制反不正当竞争现象。这也是对这个行业的呼吁和希望。 第一还是要知法、学法、懂法、并自觉地把自己的行为在法律规范行为内贯彻、执行法律。从工商部门这些年查出案件中看，有的是当事人不了解反不正当竞争法的规定，也有的是当事人虽然了解法律的规定，但是不太理解法律规定的精神和内容。还有是当事人有意规避法律不按照法律的规定，从而造成种种违法行为的出现。因此我认为加强企业自身法律支持，提高法律意识和法律水平，从自我做起。而且只要每一个企业都能够从自己做起规范和约束好自己的行为，大家不要去职责别人，你首先来自我检查，那么我想医药购销市场的秩序就会得到一定的净化，也能够为医药行业的发展创造良好的市场环境。 第二加强行业自律是规范药学服务行为维护药学服务市场秩序的有效措施。我曾经参加过药学协会中外合资企业工作委员会召开的医药代表与药品推广行为准则专题会议。也参加医药卫生行业八次学会协会在人民大会堂开展的行业自律行动启动仪式等相关活动，我个人认为行业自律的方式非常好，因为这种方式能够在行业内创造好的经营理念，经营作风。而且可以引导行业成员遵守公认的商业道德，用行业行贿的影响力、凝聚力和感召力来约束成员的行为，从而也就可以预防和减少企业违法现象的一些发生。因此我想这是规范药品企业经营行为以及医疗机构服务行为非常有效的途径。也希望这种方式能够继续发扬光大。 我今天的交流就到这儿，谢谢大家。 |
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