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导读：阿里巴巴集团在包括基金投资、金融服务等多个类别及相关的商品或服务项目，提出了“余额宝”商标的注册申请。从商标法的角度，余额宝算是个好商标吗？
原标题：显著性不是问题
作者： 袁真富博士 上海知识产权研究所常务副所长
在被誉为互联网金融元年的2013年，由支付宝与天弘基金合作推出的“余额宝”在互联网、金融财经等领域的各种年终盘点、年终评选或者年度榜单、年度事件中，都当仁不让的盘踞榜首。而新年伊始，余额宝的规模在2014年1月15日15点已逾2500亿元，天弘基金也借此一举超越华夏基金，在管理资产规模上坐上了基金公司头把交椅。
这里不想重复天弘基金如何凭借余额宝这个“草根理财神器”，成功逆袭基金大佬的故事。我只想借着这个由头裹挟一点知识产权的私货：有关商标显著性的问题。阿里巴巴集团在包括基金投资、金融服务等多个类别及相关的商品或服务项目，提出了“余额宝”商标的注册申请。从商标法的角度，余额宝算是个好商标吗？
余额宝的功能和原理很简单：作为一种金融创新，阿里巴巴允许用户可以把支付宝账户的“余额”，从支付宝账户转到“余额宝”，直接购买“天弘增利宝货币”货币基金。可以看出，“余额宝”三字颇有些描述产品内容或功能的意义，从商标法上看，显著性并不太高。所谓显著性，可以简单的理解为：凡是商标标识的内容或含义与其所指示的产品（或服务）的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，关系越远的则显著性越强，关系越近的则显著性越弱。
事实上，就像苹果公司执着于iPod、iPhone、iPad等各种“i”打头的商标一样，阿里巴巴及其下属公司也沉迷于各种“宝”：淘宝、支付宝、积分宝、余额宝，大概“淘宝”带来了福运，于是各种“宝”器不断。连天天基金网推出的类似余额宝的基金业务，也叫作活期宝、定期宝。这些品牌都算是显著性较低的商标。
在法律上，显著性低的商标有着天然的缺陷。首先面临的是注册障碍，商标局可能以缺乏显著性为由将商标注册申请驳回。2001年9月，箭牌公司在口香糖等商品上向商标局提出“COOL WHITE”商标的注册申请，但被以缺乏显著特征与识别作用为由驳回申请。在商评委驳回复审失败后，箭牌公司上诉到法院也没有得偿所愿。法院认为，商标“COOL WHITE”的含义包含有“凉的、凉快的与凉爽的、白的及白色的”等含义，若指定使用在口香糖、糖果等商品上描述性较强，直接表示了这些商品的口味、颜色等特点，属于《商标法》所指不得作为商标注册的标志。
其实，即使排除注册障碍而成功注册，显著性较低的商标也会存在其他不利。比如，别人使用相同或相似的商标，容易成功主张合理使用或者不具恶意。国内彩电行业的厦华诉长虹系列案件，已经表明了这一点。广州中院认为，厦华公司所注册的CHDTV商标5个字母中的4个（HDTV）为行业内高清电视的通用名称，其显著性并不明显，且该商标厦华自称是在2003年初才使用在产品上，使用时间短、缺乏知名度。而长虹高清电视机使用HDTV和HDTV Ready标志为合理使用，厦华无权禁止。
不过，即使如此，很多企业仍然乐此不疲的推出显著性较低，甚至是直接表示商品一些特点的商标。比如，蒙牛的“真果粒”牛奶--果真是牛奶中有“果粒”，格力电器的 “冷静王”空调也属于此种情形。企业偏爱显著性较低商标的原因很简单，比如，好听易记便于传播，容易向受众传递产品特质等，这些考量当然不是基于法律，而是基于商业。企业有着自己的商业逻辑，不可能完全拘束于法律的束缚。更何况，也有一些成功的例子，比如LG公司的“竹盐”牙膏（竹盐系该款牙膏的主要原料），不仅顺利通过了注册，而且在2009年还跃升为“驰名商标”。
事实上，显著性较低的商标即使不能通过商标注册，只要未违反商标法的强制性规定，也照常可以使用。并且经过使用之后，完全可能产生第二含义而获商标注册，或者享受到反不正当竞争法上知名商品特有名称之类的保护。因此，从商业上讲，显著性不是问题。
尽管如此，我仍然建议：一般情形下企业别冒险把主打品牌设计成一个显著性很低的标志，这存在太多不可控制的法律风险。最佳方案是把显著性较低的商标作为子品牌而非主品牌使用，就像“格力冷静王”一样，即使“冷静王”未能在空调上成功注册，也不妨碍消费者通过“格力”来识别空调商品，同时，又通过“冷静王”传递了该款空调产品的某些优势或特点。
来源：中国知识产权杂志 China IP 来自：优智博知识产权网
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