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商业银行是依据《商业银行法》设立的从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人,设立条件、程序等有着特殊的市场准入规则,因而在其相关的经营领域缺少充分的竞争。作为强势和优势地位的一方,商业银行往往借发放贷款等业务之机,附加一些不合理的条件给用户或消费者,造成了交易的不公平和不公正。由于管辖权以及法律法规适用上的争议,各地工商机关对于商业银行限制竞争行为的查处和规制经常“望而怯步”,长期以来难有突破。本文结合其中一起银行发放贷款附加不合理条件的案件的办案实践,就规制商业银行限制竞争行为以及工商部门强化竞争执法工 作,谈一些粗浅认识。 一、基本案情 2013年6月,连云港市赣榆工商局陆续接到群众举报,反映该县多家商业银行在办理房屋抵押贷款中,利用优势地位转嫁自身义务。该局高度重视,立即请示了上级局,经过上级局授权,及时组织执法人员调查取证。经调查,这些银行作为商业银行,其主要业务之一是发放贷款,个人住房按揭贷款是其贷款业务的一个方面。开发商在房产开发初期,就与商业银行签订了《商用房贷款业务银企合作协议》,约定由商业银行对购买开发商楼盘的购房户提供按揭抵押贷款,贷款作为购房款直接打入房地产开发商设在商业银行的指定账户内,同时,开发商对购房户的贷款提供担保,并负责办妥房屋抵押登记,将《房屋他项权证》交由银行抵押。当购房户在开发商处购买房屋时,首先与开发商签订购房合同,并在开发商指定的与其有贷款合作业务的银行办理按揭抵押贷款。在此过程中,房地产开发商按照协议约定,负责办理房屋抵押,并要求购房户承担办理房屋他项权证的费用。购房户为了顺利获得购房贷款,只得缴纳此笔费用,缴纳标准为商业用房550 元/户,普通商品房 80元/户。 房屋他项权证是房屋产权登记机关颁发给抵押权人或典权人等权利人的法定凭证,他项权利人依法凭证行使他项权利,《房屋他项权证》的申请人为购房户和银行双方,《房屋他项权证》上所载明的房屋他项权利人为放贷银行。国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》(发改价格[2008]924号)第五条规定:“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的,只能向登记为房屋权利人的一方收取”。因此,房屋他项权登记费应当由房屋他项权利人缴纳。 二、案件辨析 案件事实已经调查清楚商业银行利用自身优势地位转嫁本应由自己承担的费用的行为确实存在。而对商业银行的这种行为应如何定性和适用法律,办案单位内部产生了争议,进行了辨析。 (一)管辖权的争议 管辖权问题是工商部门查处银行业不正当竞争行为中遇到的一个老问题。银行提出管辖权异议的主要依据是《商业银行法》和《银行业监督管理法》等法律法规的规定,有关规定授权银监机构对商业银行及其业务活动进行监督管理,并规定商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。办案人员认为,上述法律法规只是禁止商业银行不正当竞争行为的原则性规定,对商业银行的不正当竞争行为并没有具体规定。 《商业银行法》第十条规定“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理,但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的,依照其规定”。该条规定表明,其他监管部门有权依照法律规定对银行的有关业务进行监督管理。国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》明确,《反不正当竞争法》第三条第二款关于“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定” 的规定,是指有关法律、行政法规对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为明确由其他部门进行监督检查的,从其规定。由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定,该法第二条、第三条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此, 除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外,工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为,包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为,具有监督检查权。 (二) 向购房户转嫁收取房屋他项权证登记费主体的确定 确定谁是向购房户转嫁收取房屋他项权证登记费的主体,实质上就是明确谁是违法主体。 第一种意见认为:是房屋登记部门向购房户收取了费用。从国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的,只能向登记为房屋权利人的一方收取”的规定看,是规范房屋登记部门的收费行为;从房管部门出具的、加盖有公章的收据上,可以看出缴费人是购房户的姓名,所以,是房屋登记部门违反收费规定向购房户收取了费用。 第二种意见认为:是开发商向购房户收取了该笔费用。从证据上看,是开发商在交房时,以代购房户办理各类证件、缴纳各项费用的名义向购房户收取的。 第三种意见认为:是商业银行收取的。工商机关对于收费行为规制的关键点在于转嫁。办 证费用虽然是购房户交给开发商的,但开发商是按照约定受托银行代 办《房屋他项权证》而收取的,开发商是代理行为,法律责任应当由银行承担。开发商到登记部门去为银行办 证交费,不管登记部门出具的收据上写的是谁的名字,都不能改变开发商代银行收取办 证费用和 将《房屋他项权证》交给银行持有的事实。至于房屋登记部门收取此笔费用,只是一种规费的收取,不存在转嫁或者强制的行为特征,当然,其没有尽到审慎审查的义务。工商部门对房屋登记部门的规费收取并无管辖权,但可以以行政建议书的形式函告房屋登记部门进行整改和规范。 由此,办案单位认定是商业银行通过开发商向购房户收取了办 证费用。 (三)案件的定性 案件承办人在调查初期认为,本案可以以侵犯消费者合法权益定性,且省内外的兄弟单位在处理此类案件时也都以侵害消费者合法权益进行处理。《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”本案中,商业银行正是利用与开发商的合作协议把自己的义务通过开发商转嫁给了购房户。但《消费者权益保护法》在法律责任环节对此类违法行为并没有明确的处罚规定。 《江苏省实施〈消费者权益保护法〉办法》第十一条规定:“供水、供电、供气、邮电通信等公用企业、事业单位和其他依法具有独占地位的经营者,应当采取措施,规范交易、服务行为,保证商品和服务质量,严格执行价格规定,为消费者提供方便,不得作出对消费者不公平、不合理的规定,不得限定消费者购买或者接受其指定的商品或者服务,不得擅自增加收费项目或者提高收费标准”。该规定同样适用商业银行。且该办法第二十七条规定:“经营者违反本办法第九条,第十条,第十一条,第十二条,第十三条第一款、第三款,第十六条的规定,法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行; 法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他行政部门根据职责分工,责令其改正,并可以给予警告、处以二百元以上二千元以下的罚款”,对此种违法行为的罚则非常明确。但“责令其改正,并可以给予警告、处以二百元以上二千元以下的罚款”的法律责任,对违法所得动辄几万、几十万甚至上百万的商业银行来说,可以说是微乎其微,不能体现过罚相当的法治精神,反映不出法律法规的公正公平。因此,办案人员认为,从侵害消费者权益角度对此案件定性也不合适。 本案中,商业银行利用自身的优势地位,在与开发商的贷款合作中限定由开发商负责办理房屋他项权证作为双方合作的前提条件,开发商为了能够顺利出售自己的楼盘,只能按照商业银行的要求负责办妥房屋他项权证。而购房户在开发商处购买房屋,要想拿到按揭抵押贷款,必须到开发商指定的商业银行办理,并缴纳房屋他项权证登记费。如果不满足此条件,购买楼盘的消费者就不能顺利获得按揭贷款,如果拿不到按揭贷款,则相当一部分购房户因不能一次性付清买房的所有款项而只能放弃买房打算。为了能够顺利获得按揭贷款,购房户只得按照开发商的要求缴纳房屋他项权证登记费,否则是拿不到贷款的。在此过程 中,开发商是商业银行办理房屋他项权证的代理人,在实际操作中,购房户的按揭抵押贷款也是由开发商负责办理的,开发商办理的依据是开发商与商业银行签订的《商用房贷款业务银企合作协议》,商业银行正是利用此协议通过开发商转嫁自身义务的。 此外,《商业银行法》等相关法律在贷款合作环节并无必须由借款人或者其他用户代为办理《房屋他项权证》的规定,将办妥《房屋他项权证》、缴纳房屋他项权登记费作为办理贷款的条件,属于附加的不合理条件。 因此,商业银行利用金融企业的优势地位,在发放按揭贷款的过程中附加不合理条件,转嫁房屋他项权证登记费的行为,属于《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第六项所列 "对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品,或者滥收费用"的限制竞争行为,应当依据《反不正当竞争法》第二十三条的规定,依法予以处罚。经过研究,办案单位内部一致认为:商业银行的行为构成不正当竞争。 三、几点思考 通过对银行限制竞争案件的查处,引发了我们对于竞争执法工作现实与未来的几点思考。 首先,竞争执法应当成为工商部门的主业 。一是从欧美等市场化程度较高的国家看,普遍形成了较为完善的竞争执法法律体系,设立了专司竞争执法和消费者权益保护的机构。随着世界经济一体化趋势的加快和我国国际化程度的加深,加强不正当竞争和限制竞争执法势在必行。工商部门具有相对成熟完善的市场监管和行政执法法律体系和专职队伍,应该在竞争执法中敢于担当。二是从职能调整看,随着工商登记从"先证后照" 改为"先照后证"、注册资本从实缴制改为认缴制、企业年检从形式审查改为年度报告以及食品安全监管职能划转等改革的陆续到位,证照类、"两虚一抽"类、食品类等三大类型案件必然大幅减少,竞争执法将成为工商部门执法办案重点的不二选择。三是从现实情况看当前一些行业限制竞争、商业贿赂、商业欺诈、侵权假冒等不正当竞争行为突出,阻碍了市场资源的合理配置和市场优势的发挥,损害了广大经营者和消费者的合法权益。工商部门只有加强竞争执法,才能更好地响应各级党委、政府的期望和要求,呼应中小企业公平竞争市场秩序的需求，顺应社会公众对于自身权益保护的诉求。 其次,"两反"应当成为工商部门执法办案的主打项目。一方面,《反不正当竞争法》明确规制的11种不正当竞争行为特别是限制竞争行为,是工商机关执法办案的重点。但是基于我国部门立法的特点,近年来陆续出台的《商业银行法》、《保险法》、《电力法》、《电信条例》等法律法规,以及对相关领域管辖过于笼统的司法解释,使得《反不正当竞争法》实施部分操作性差的问题越来越突出。前几年连云港工商局在上级局指导下承办"全国反垄断第一案"时,也感受到具体实施《反垄断法》操作难的问题。必须强化积极行政的理念,凝聚全系统的意志、资源,组织查处侵害群众利益和公平竞争市场秩序的不正当竞争行为。特别是对于限制竞争个案查处中的争议,应该以宽容、呵护的心态保护办案人员的积极性,在案件管辖、证据完善、案件定性、法条适用等方面形成合力,切忌"一棍子打死" 防止出现因追求"复议无撤销、诉讼无败诉"就苛求案件办理"无复议、无诉讼"的现象。从而通过执法实践,推动竞争执法阵地的巩固与拓展。另一方面,尽快修订《反不正当竞争法》。从执法实践看,《反不正当竞争法》明显存在着法律责任不够完善、操作性不强的问题。比如,对公用企业和其他依法具有独占地位的经营者,有光违法行为仅是处以五万元以上二十万元以下的罚款,难以对财大气粗的处罚对象起到防范与惩戒的作用。《反不正当竞争法》所规制的11种违法行为除了假冒仿冒、商业贿赂外,都没有对当事人追究刑事责任的处罚, 惩戒过轻不足以形成震慑某种程度上是对此类违法行为的一 种鼓励。 第三,专业化队伍应当成为竞争执法的主力。不正当竞争行为的复杂性与危害性,要求反不正当竞争配置具有相当法律素养和业务技能的机构和人员。在这方面,全省工商系统的省、市两级执法人才库建设已经作了积极的探索。建议在专业人才选拔、高层次培训、办案交流以及晋职晋级等方面形成完善的工作机制,以努力打造一支适应竞争执法需要的专业化人才队伍。 (作者单位 : 连云港工商局 连云港赣榆工商局 ) |
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