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——兼谈对《反法》第二条、第三条第二款、第九条的理解与适用 [ 案例 ] 中国银行股份有限公司尚志支行（以下简称当事人）为推销一种称之为“汇聚宝”的个人外汇理财产品，制作了产品宣传单。从该宣传单的内容上看，给人们这样一种理解：一是选择“汇聚宝”产品能够使您的外汇资产保值升值。二是本金安全无忧，不会有任何损失风险。三是收益回报丰厚，天天都会有比银行存款利息高的收益。从而，得出这样一种结论：外汇存款不如投资“汇聚宝”。下面是该宣传单的全部内容： 中国银行系列理财产品之汇聚宝 所谓“你不理财，财不理你”，在现行外汇投资渠道单一，外汇存款利率低位徘徊的环境下，中国银行为您提供一个既安全又能实现您外汇资产保值升值的投资理财工具——“汇聚宝”外汇理财系列产品。 “汇聚宝”系列产品投资币种多样，主要有美元、港元、澳大利亚元、欧元等。它具有理财门槛低、资深专家理财、本金安全无忧、收益回报丰厚等特点。 如果您把握不住汇市、股市（Ｂ股）的涨跌起伏，如果您不想让您的外汇存款始终吃到很少的利息。那么，请选择中国银行每月定期推出的“汇聚宝”产品。 中国银行0408期“汇聚宝”产品将于８月１２日—８月２３日热销。 业务垂询电话：0451—53322598 这份产品宣传单，摆放在当事人营业柜台上，供客户使用。从合同的角度上看，它是典型的要约邀请。 当事人业务经办人员在办理该项业务时，除向客户讲解产品特点外，还向客户提供了“汇聚宝”相关产品介绍（业内人士称之为产品细节），该细节其样式和内容由中国银行总行制定，在全系统内使用。 下面这就是当事人对外宣传的“汇聚宝”0409Ｂ“美元日进斗金”的产品细节： 汇聚宝0409B（“美元日进斗金”） 甲方：客户 乙方：中国银行 起始日：2004年09月24日 到期日：2008年09月24日（受提前终止条款决定） 本金：美元 投资收益率（年率）：第二年至第四年：4.30% * n/N ● 第一年：4.30% ● 第二年至第四年：4.30% * n/N 其中：n为收益期内6个月美元LIBOR处于观察区间内的实际天数 N为每个收益期的实际天数 ● 6个月美元LIBOR观察区间： ◆ 第一、二个收益期：固定收益，无区间限制 ◆ 第三个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤4.00% ◆ 第四个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤4.50% ◆ 第五个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤5.00% ◆ 第六个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤5.50% ◆ 第七个收益期：0.00%≤6个月美元LIBOR≤6.00% ◆ 第八个收益期: 0.00%≤6个月美元LIBOR≤6.50% ● 6个月美元LIBOR的决定方式：在收益期内，每天为一个观察日。每个观察日之前两个伦敦工作日确定的6个月美元LIBOR（以伦敦时间上午11点Telerate3750版面公布的相应利率为准）将作为该日判断LIBOR是否落入观察区间的基准利率。如遇英国假日，之前最近一个观察日的观察结果将适用。 收益计算基础：A/360 收益支付方式： ● 每半年为一个收益期； ● 每年3月和9月24日支付收益，第一个收益支付日为2005年3月24日。 提前终止条款： 乙方在每个收益支付日（不含到期日）均有权力决定是否终止该理财协议，并提前两个工作日通知甲方。如果乙方决定终止此笔协议，乙方将在相应收益支付日将本金和应得投资收益一并支付给甲方，双方在此协议下的权利和义务随即终止。 银行工作日：伦敦、纽约 工作日调整惯例：收益支付日（含到期日）如遇美国银行假日，自动向后顺延至最近的银行工作日。 在该宣传单的诱惑和营销人员宣传讲解下，市民刘某（以下简称举报人）于2004年9月16日与当事人订立了《汇聚宝业务委托协议书》，履行期限为四年，自2004年9月24日起至2008年9月24日止。2006年6月，举报人以当事人不履行合同承诺，没有按期向其支付第三个收益其的“汇聚宝”产品投资收益，在“汇聚宝”产品的宣传上存在误导、欺诈行为，逐向该当事人所在地工商行政管理部门举报申诉，要求予以解决，工商行政管理部门经济检查检查大队对此予以立案调查。 经调查证实，当事人经营的“汇聚宝”产品，其投资收益和安全性能并非宣传单所述，即“能够使投资人的外汇保值升值、本金安全无忧、收益回报丰厚、会得到比银行存款利息更高的收益”，事实上，投资该产品有很大的风险性。举报人选择的“汇聚宝”产品是“0409B”，名称为美元日进斗金。下面是2006年6月8日，中国银行总行在其网站上的产品介绍中的一段文字：“汇聚宝”业务指中国银行（以下简称“银行”）根据客户的委托和授权，在向客户充分揭示风险的基础上，按期征集客户的外币资金，运用银行丰富的外汇理财工具对客户资金进行运作和管理，在客户承担一定风险的前提下以期获取较高投资收益的综合理财产品。 举报人选择的0409Ｂ“美元日进斗金”，是一种非固定性收益的外汇理财产品，它以每6个月为一个投资收益期，共设八个收益期。第一、二个收益期为4.30%的固定收益。从第三个收益期开始，确定以美元LIBOR利率为挂钩要素。在收益期内，每天为一个观察日，客户获得的实际收益，以挂钩要素落入观察区间的实际天数计算，落入观察区间的实际天数越多，客户的实际收益就越高。理论上客户的实际收益在零至最高收益之间。 当事人在制作“汇聚宝”产品的宣传单时，故意隐瞒了投资风险，通篇没有对风险进行揭示，而对投资收益却使用了肯定、歧义性语言，夸大其词，误导相关公众由此产生错误理解。举报人于2004年9月16日与其订立了《中国银行“汇聚宝”业务委托协议书》，2005年3月24日、2005年9月24日如期得到约定的第一、二个收益期投资收益，从2006年3月24日即第三个收益期开始，没有得到分文收益。在此期间，举报人因美元贬值损失3.53万元，收益损失3.01万元，募集期内应得利息损失74.59元，损失合计6.557万元。在本案的调查、听证过程中，当事人没能提供向客户揭示风险的充分证据，而当事人提交的“销售情况说明”和银监机构监管提示书，则充分证明了当事人没有向客户详细揭示风险。因此，工商行政管理部门认定当事人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第九条关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”规定，构成了不正当竞争，故依据《反法》第二十四条规定，责令当事人立即停止任何方式的虚假宣传活动，并处以20万元罚款。 举报人已就该当事人采用上述虚假宣传的不正当竞争行为所产生的民事纠纷，诉至尚志市人民法院。此案民事纠纷部分，经哈尔滨市中级人民法院终审确认：当事人违反诚实信用原则，没有善尽风险提示义务，隐瞒了“汇聚宝”0409Ｂ产品存在零收益的真实情况，已构成欺诈。（黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书〔2009〕哈民四终字第76号） 本案当事人对工商行政管理部门处罚不服，向上级工商行政管理部门申请复议。复议机关经过审查并启动听证程序认为，作出行政处罚决定的工商行政管理部门，对本案的调查事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处罚得当，最终维持了原处罚决定。 本案在处理过程中，针对当事人的行为是否构成虚假宣传，工商行政管理部门对金融机构的虚假宣传不正当竞争行为有没有管辖权，以及对该行为处以20万元罚款是否显失公平等问题，存在着争议的两种观点： 一种认为，当事人的虚假宣传违法行为，虽构成了不正当竞争，但它属于《反法》第三条第二款规定的例外情形，应当由银行业监督管理机构依据《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》查处，工商行政管理部门对此无管辖权。即使工商行政管理部门有管辖权，就本案来讲，对当事人处以20万元罚款，有失显失公平。 另一种观点则认为，工商行政管理机关查处不正当竞争行为是《反法》赋予工商行政管理部门的法定职责，在现行其他法律、行政法规没有关于银行业金融机构虚假宣传如何制裁规定的前提下，银行业金融机构实施的虚假宣传不正当竞争行为，应当由工商行政管理部门依据《反法》查处。对虚假宣传违法行为处以20万元罚款，属于行政机关自由裁量权范畴，并无不当。 笔者通过以上案例，认真学习和研究了相关法规，觉得该案争议的几点焦点问题值得商榷，本文拟不揣浅陋，阐述个人意见，以更准确、更具体地发挥监管职能作用，维护公平竞争秩序。 一、当事人在产品宣传单上使用误导和歧义语言，构成虚假宣传违法行为。 本案中，工商行政管理部门通过调查取证，最终作出行政处罚决定当中的认定，是当事人在经营“汇聚宝”业务过程中存在虚假宣传行为。什么是虚假宣传呢？所谓虚假，是由两个客观方面构成，一种情况是隐瞒事实，即对所宣传的内容隐瞒了客观存在的事实情况，因而造成虚假。而另一种情况就是弄虚作假。就本案来看，当事人制作的“汇聚宝”产品宣传单，就其文字表述上，不但没有揭示这种理财产品风险字样，隐瞒了“汇聚宝”产品零收益风险的客观存在，而且还使用“‘汇聚宝’系列产品能使您的外汇资产保值升值”、“本金安全无忧”、“收益回报丰厚”、“如果您不想让您的外汇存款始终吃到很少的利息，请您选择‘汇聚宝’产品”等肯定、歧义性语言，夸大“汇聚宝”产品投资收益。 作为一名普通百姓，他对投资理财可能不懂技术上的问题，但无论他选择何种投资渠道，采取何种投资方式，至少要想到两个方面的问题：一是要了解该项投资的预期利益有多大，二是要知道投资风险系数。这是一个最起码的浅显意识。那么，作为当事人，本身又是一个具有独占地位、专营金融产品的服务型公用企业，当他向社会不特定公众推出一种理财业务时候，就应当从投资人（或是委托人）的角度去考虑问题，起码应当告诉投资人，投资该产品可能获得收益有多大、投资风险能造成多大的损失，供客户去选择，这是最基本的要求。然而，当事人在“汇聚宝”宣传单上，通篇没有“风险”二字，难道当事人没有揭示风险，就不存在的风险可能吗？理论上的推定和举报人在听证程序中陈述由此遭受到的经济损失结果，都说明了这种风险不但存在，且收益不仅会出现零，甚至连本金都会贬值。这种客观事实的存在，印证了当事人在这项业务宣传过程中，隐瞒了投资风险，因而形成一种主观上的误导，给相对人对“汇聚宝”产品在概念上的理解是只赚不赔。 应当进一步指出的是，本案涉及的法律关系是行政法律关系，并不是民事法律关系，从工商行政管理部门认定当事人虚假宣传行为这一角度上看，工商行政管理部门仅仅是对当事人宣传行为认定为违法并加以处罚。什么叫宣传行为？依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）规定，所谓宣传，就是经营者对商品或服务，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等所作出相应的说明。因此，当事人编印的宣传单就是典型的宣传方式。然而，当事人却没有在这个宣传单上对“汇聚宝”产品进行风险揭示，通篇未提到“风险”二字，隐瞒了风险客观存在的可能性，由此导致第三人遭受数万元经济损失，当事人的行为已构成了虚假宣传的违法行为。 当事人在本案的调查和听证程序中辩称，“我们是通过合同、申请表、证实书等等一系列构成了一个完整的体系来揭示风险的，而工商行政管理部门只是单独的以宣传单来认定，不合适”。笔者则不这么看，在《反法》第九条所规定的内容中，它的违法构成是根据违法构成要素设定的，这里有主观的故意问题，有侵犯的客体问题，也有宣传行为的客观方面问题。那么，在这起案件的构成中，当事人作为违法主体，是一个具有独占地位的、专营金融业务的特殊公用企业，它不同于一般的主体关系。作为金融理财行家、里手，在经营理财业务过程中，不向一般公众揭示投资风险，这充分说明其具有主观上的恶意。在客观方面，符合《反法》第九条所规定的这种宣传方式（隐瞒客观事实）即构成虚假宣传行为。因此，在这起案件中，无论是当事人制作的宣传单，还是中国银行总行制定的产品细节，都没有真正揭示“汇聚宝”的投资风险。工商行政管理部门对该行为的认定是行政法律关系，不是民事法律关系。同时，这一点也符合当事人提出的一个观点：即“这个行为的本身，实际就是宣传行为而不是合同行为”。就该宣传单来说，是要约也好，邀请也罢，或是要约引诱，它都属于是合同的前合同行为。作为一个合同的整体关系来讲，并不是工商行政管理部门认定当事人违反《反法》第九条规定的构成条件和客观方面。因此，后续发生的申请表、业务证实书并不是工商行政管理部门认定是否虚假的构成条件。 通过对当事人实施虚假宣传所有证据进行系统分析可以看出，当事人在委托协议书中的揭示风险条款都是不可抗力的，即使你不作为格式条款来约定，合同法也有强制性规定。但当事人为什么没有对投资“汇聚宝”产品的风险，以通俗易懂的语言文字来说明呢？当事人作为金融理财经营者，对整个合同关系中的免责条款却十分“看重”，处处提及免责，处处强调客户“已充分理解”、“愿意承担”产品风险，为什么不在宣传单上列明呢?宣传单上怎么没有可能出现收益为零的表述呢？所有这些，充分证实了当事人在主观上的恶意，是故意设定的行为。当事人处处强调自己免责事由，却不给客户提示风险的存在，这是不符合逻辑的。当事人利用一个计算公式，以英语字母来代替变量，来计算收益，其本机构员工都不得能运用该公式计算出风险的大小，更何况普通老百姓依普通认知能力又去如何对此理解呢？按照当事人产品细节所列的内容，怎么让老百姓去领会投资“汇聚宝”有什么样的风险及风险程度呢？所以，笔者认为，作为当事人，无论是当事人在这起行政处罚案件中，还是今后营销业务管理中，对自己所经营的产品，要正确、全面、客观地宣传，让相关公众更明白、更清楚地知晓你们经营的产品特点，特别是风险程度、收益等相关知识。 二、工商行政管理部门对当事人的虚假宣传行为具有法定的管辖权。 （一）正确理解与准确把握不正当竞争行为定义，是工商行政管理部门认定当事人虚假宣传行为是否受《反法》调整的关键。在这个问题上，认为工商行政管理部门无管辖权的观点，其理由是当事人的这种行为没有损害其他经营者权益，其行为不受该《反法》调整。笔者认为，《反法》的第二条表述的是概念。根据形式逻辑关系，概念即包括内涵，也包括外延。《反法》仅仅从内涵概括性地解释了什么是不正当竞争行为，但在具体理解、实施、界定方面，是需要根据外延进行界定。不正当竞争行为的外延是什么呢？也就是说法律列举的，或是概括性列举的哪些行为是不正当竞争行为。《反法》第九条明确规定了该行为的客观方面，它属于不正当竞争行为。 值得一提的是，《反法》第二条中的“经营者”，是泛指与实施不正当竞争行为人有直接竞争关系的经营者，并非是指本案中的举报人。当事人正是通过虚假宣传的不正当竞争行为误导了举报人，使举报人错误地选择了投资“汇聚宝”，当事人通过不正当手段获得了这次交易机会，从而，在客观上损害了其他经营者的公平竞争，使其他经营者丧失了公平竞争获得交易机会的可能，其合法权益当然受到损害。 （二）关于对《反法》第三条第二款这一特别规定的理解。在对《反法》的理解和实施上，当事人也好，工商行政管理部门也好，无非是一种学理上的理解和运用。笔者认为，关于银行业金融机构虚假宣传不正当竞争违法行为的管辖权是清晰的，原本就归工商行政管理部门管辖，无可非议。其理由有以下几点：一是当前除《反法》以外，其他法律、行政法规并没有禁止虚假宣传方面的特别规定。二是当事人用以《银监法》来抗辩工商行政管理部门管辖权据是错误的。《商业银行法》和《银监法》所授予银监机构依法予以处罚的不正当竞争行为，都不包括虚假宣传，在这两部法律中，根本没有虚假宣传违法行为的假设与制裁。三是《银监法》对银监机构的授权范围只是“制定并发布对金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则”。由此可以看出，这一规定仅仅是规章和规则。“规章”的含义极易理解，那就是部门在遵循《立法法》前提下，以“令”的方式颁布实施的规范性文件。“规则”的范围也很清晰，前提必须业务操作的具体方式、方法和规则。《贷款规则》、《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《银行开展小企业贷款业务指导意见》等等。四是当事人提出银监会办公厅对商业银行不正当竞争管辖权有明文批复。但笔者认为，该批复并没有排除工商行政管理部门的管辖，而且，这一批复仅仅是一个规范性文件，更不适格于规章。在本案中，就更谈不到什么法律效力了。因此，笔者认为，当事人用《银监法》的规定，乃至银监会的批复来对抗工商行政管理部门管辖，可谓“风马牛不相及”。 （三）准确理解和把握行业管理属性与工商行政管理的关系。当前，在执法机构内部，存在这样一种倾向，即有行业管理法规，工商行政管理部门就不应介入该行业监管，笔者认为，这是执法观念上的一个误区。从我国立法现状看，在行政法律关系中，涉及法律、职能交叉的情形非常多。我们国家行政管理体系中，如保险、建设、交通、电信、商务，乃至教科文卫等各个领域都有其行业行政主管部门，都有其行业法规。笔者的观点是，只要行业法规没有假设违法行为、处罚种类和处罚幅度，该行为又为其他工商行政管理法规所禁止，工商行政管理机关就可以依据该法规实施监督管理。 （四）关于对《反法》以外的其他法律、行政法规特别规定的理解、认识与适用。《反法》第三条第二款是对本法的一个弹性规定，笔者对《反法》第三条第二款的理解是，其他法律、行政法规这一特别规定，必须是完整的法律规范。在我国的立法中，这种概念性的规定屡见不鲜。任何法律规范都有它完整的逻辑结构，即：假定、处理和制裁。现行的《银监法》即没有禁止虚假宣传行为的假定，又没有处理，更没有制裁的规定，银监机构能仅仅依据《银监法》中的“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争”和“查处有关金融违法行为”等几句话，是不能对金融机构虚假宣传违法行为进行查处的。 法律在调整社会关系上不能存在空白，这是法学上的一个基本原则。目前，除《反不正当竞争法》外，现行的银行业监管法规没有就金融机构“吸收存款、发放贷款”以外“中间业务”采取虚假宣传或其他不正当竞争手段设定法律责任和制裁措施。因此，金融监管机构对此无法实施确实有效的行政监管，如排除工商行政管理部门依据《反法》行使监督检查权，那么，银行业金融机构所实施的虚假宣传违法行为就会因失去行政监管为而更加猖獗，公平的竞争秩序就会因此混乱，银行业金融机构岂不成为法律不能调整的空白领域了吗？回答是否定的，这种观点有悖于国家法律的基本原则，应当予以纠正。 （五）最高人民法院行政审判庭关于保监会在保险领域执法主体的答复，不能成为排除工商行政管理部门对银行业金融机构实施监管的依据。最高人民法院的答复，仅仅说明保监会有权对保险企业不正当竞争行为有管辖权，是保险法的执法主体，并没有排除工商行政管理部门依据《反法》对保险企业就保险法规规定以外的其他不正当竞争行为进行查处。保险法规所列举的不正当竞争行为，由保监会负责查处，而没有列出的其他不正当竞争行为，则当然由工商行政管理部门管辖，这是无可置疑的。 综上所述，银行业金融机构在开展“中间业务”过程中所实施的不正当竞争违法行为，应由工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》行使监督检查权。这是不以少数人或司法机关个人意志为转移的法律规定。 三、对当事人的处罚不存在畸轻畸重和显失公平问题。 有观点认为，工商行政管理部门对“仅印一期宣传单，且数量很小，宣传范围也很小，按最高额处罚显失公平”。笔者觉得这种说法没有法律依据和道理。对当事人处以20万元罚款，是法律授予行政机关的自由裁量权。在行政处罚案件中，应当接受上级机关或司法审查的是具体行政行为的合法性，至于适当性、合理性，非显失公平并不是上级机关或司法审查的范围。那么，什么情况下才会出现显失公平呢？针对一个主体，一个违法行为，一种处罚的时候，何以认定公平与否。显失公平是在有比较的情况下才得以存在，也就是说，对同类问题，在同一地点，相同的类似主体的违法行为给予了不同的种类或幅度的处罚，它才存在显失公平问题，这并非笔者个人观点。所以，认为工商行政管理部门对当事人处以20万元罚款显失公平，是没有事实根据的。 笔者认为，行政机关在行政处罚自由裁量权的使用过程中，何为畸重，何为畸轻，何为从重，无论如何，它都应当遵循一个根本原则——罚当其过。工商行政管理部门在量罚过程中，即要考虑违法行为主体，也要考虑到该违法行为的情节、手段和危害后果。结合本案，笔者认为，当事人作为一个具有独占地位的公用企业，其每一笔金融业务都影响着千千万万客户的切身利益，对这样的企业更应该严格要求，它不同于其他经营主体。对这样一个特殊主体所实施的违法行为，怎样才能做到罚当其过？当事人在本案的调查、听证、乃至行政复议过程中，不但矢口否认自己存在虚假宣传行为，而面对举报人由此遭受的经济损失其态度又是如何？当事人采取何种方式阻止举报人损失扩大了？罚当其过的标准是什么呢，是要达到一个惩戒目的性，使之不敢再犯。事实证明，当事人在本案听证、复议途径来救济这种行为的过程中，丝毫没有对自身的行为感到自责。对金融机构这样一个具有国家独占地位优势的特殊主体，对通过虚假宣传的欺诈手段给举报人造成了重大经济损失后果的违法者，处以20万元罚款并不为过，属于自由裁量权，无可置疑。 本案虽通过行政复议并得以维持，但纵观工商行政管理部门对金融、保险、电信等公用、垄断行业的不正当竞争行为管辖权等问题，不但审判机关之间对该问题存在理解与适用上的差异，导致同一案件审判结果不同的情况屡见不鲜，就工商行政管理部门系统内部也存有争议。因此，结合实际，明晰法理，准确适用就更显得至关重要。当前，我们有必要针对管辖权这一关键点进行深入学习，结合特定案例进行具体分析、探讨，使工商行政管理部门在调整个社会经济秩序过程中，真正做到有所为，有所不为，在社会经济活动中，切实发挥工商行政管理部门职能作用，为加速推动社会公平、正义，构建和谐社会而不断努力。 |
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