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一、案情简介 2010年7月，某置业有限公司（以下简称：房地产公司）与中国电信股份有限公司某分公司（以下简称：电信公司）签订“某住宅小区通信管线建设协议”，协议约定：电信公司根据房地产公司提供的设计图，负责小区内主体通信管线的设计和施工；电信公司负责通信管网管线到户建设施工，并承担相应费用；竣工后小区通信管网管线属电信公司所有，未经电信公司许可，任何其他通信运营商不得使用。协议签订后，双方按照约定内容，进行小区通信管网管线施工建设，同年12月，一期工程已验收竣工，案发时二期工程正在施工中。电信公司对一期通信建设工程已做了决算、审计和费用支付，其中通信管道管线建设费用达4.2万余元，此工程款均由电信公司承担并已结算给承建单位，而房地产公司财务帐目中无此项工程项目开支，因此电信公司对该工程的实际支付款4.2万元应属于房地产公司收受的商业贿赂（也属房地产公司的违法所得）。县工商局依《反不正当竞争法》第八条、第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第四条、第九条及《行政处罚法》第二十三条的规定，作出了“责令改正违法行为，没收违法所得4.2万元，罚款15万元”的处罚。 二、办案体会和启示 （一）案件的定性及法律适用 在办理该案时，工商部门能不能处罚，办案机关产生二种观点：一种观点认为：房地产公司已将住宅小区的通信设施纳入设计文件并制定项目概算。为了项目的配套，电信公司主动提出负责投资、施工，拥有产权，提供标准合同样本，并无不妥。商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方的行为。电信公司承建小区通信管线建设，是其提供服务的一部分，其产权没有发生转移，不能定性销售或购买商品行为。这也是当前房地产开发建设中的商业惯例，是互利双嬴的市场行为，不能定性商业贿赂行为。另一种观点认为：小区通信管线，应纳入小区建设项目概算，属于建设成本的一部分，并随建设项目同时施工与验收，建成后作为项目配套设施统一移交。而房地产公司通过签订协议的方式将该费用转嫁他人，将本应由自己承担的费用让电信公司支付。电信公司则为了达到排挤竞争对手，优先或独占小区电信服务业务，以支付本应由房地产公司投资的通信配套工程费用的手段，优先获得市场交易机会，其行为构成利用财物或其他手段进行贿赂以提供电信业务服务的商业贿赂行为，应予以处罚。 办案机关采纳了第二种意见，认为房地产公司的行为严重扰乱了市场秩序，阻碍了其他电信公司的公平竞争，侵害了小区业主的合法权益，应予以从重处罚，理由如下： 1、小区内配套电信设施建设应由房地产公司负责，其费用应由房地产公司承担 （1）《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（信部规[2005]330号，2005年7月6日）规定：“民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资”。 （2）《信息产业部、建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规[2007]24号，2007年1月15日）规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交”。 （3）《电信条例》第四十六条“ 城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算”。 可以看出，上述三部法规、规范性文件对此作出明确规定，住宅小区建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施应纳入建设项目的设计文件，所需经费应纳入建设项目概算，并由建设出资人负责投资，统一建设，并作为配套使用的附属设施统一移交。因此可以明确，小区内配套电信设施费用应当由房地产公司承担，是房地产公司投资成本的一部分。小区业主购买房屋后，即等于支付了电信配套设施的费用，其产权应归业主所有。 2、电信公司实际承担了被查处的某住宅小区电信配套基础设施费用 通过调取房地产公司与电信公司签订的“住宅小区通信管线建设协议”、电信公司承建该工程合同、预决算报告及支付费用凭证等证据，清楚地反映电信公司在某小区建筑物内的电信管线和配线设施以及用地范围内的电信管道建设中投入的各项经费，实际承担了本该由房地产公司支付的住宅小区通信管线建设费用。 3、房屋销售收入（含小区电信配套基础设施）归房地产公司所有 房地产公司开发建设房屋销售，其收入归房地产公司所有，是最基本的无可厚非的事实。上述已经说明，业主支付的购房款中，包括小区电信基础配套设施。 4、房地产公司收受商业贿赂，为电信公司谋取了不正当利益 房地产公司不投资该项设施，而将设施销售收入据为己有，显然不符合正常的商业逻缉和常识。电信公司也不会无缘无故承担额外的建设费用。一方面，电信公司为达到排挤竞争对手，巩固、占领更大的电信业务市场，通过签订协议，以承担本该由房地产公司出资建设的小区通信配套设施费用的手段，支付了应由房地产公司承担的费用，获取该小区电信业务经营权。而不是通过正常的提供优惠价格、优质服务等，开展正当的公平竞争。其实质是通过商业贿赂，获取垄断性市场经营权或更多的交易机会。另一方面，住宅小区的通信管道、楼内管线、配套设施等都是有限资源，如通信管道容积有限、完工后不易再开挖、暗线只能穿插数条、嵌入式分纤箱完工后墙壁不能再开凿等。后期进入小区的通信运营企业，再施工难度明显加大，甚至不现实。加之与房地产公司原先签订协议存在，无形中人为地阻碍其他通信运营企业进入，增加服务成本，最终加重了广大业主负担。先期进入，本身就是独享有利的交易机会和资源。房地产公司正是利用各家电信企业相互竞争关系，为了降低建设成本，将本应由自己投资的小区通信配套设施费用转嫁由电信公司承担，前提是将垄断性小区电信经营权或更有利、更多的市场交易机会、资源提供给电信公司。其实质是为电信公司谋取不正当利益，转嫁小区通信设施管线建设费用，以签订协议的手段，变相受收商业贿赂行为。 综上所述，办案机关依据《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品（包括服务）”、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”规定，定性商业贿赂行为，结合其情节、社会危害性，予以没收违法所得并处罚款的处罚。 （二）、查处过程中应注意的事项 1、关键证据的收集 房地产公司为应对政府各部门的检查，自我保护意识强，财务账目、文件管理较严，不愿公开、配合。直接检查电信建设合同，很容易引起房地产公司警觉，不易掌握第一手资料。1、不妨从商品房销售合同备案、合同检查、企业年检上门检查等入手，收集商业贿赂直接证据。2、从其他企业检查入手，如检查电信企业、其他通信企业合同，调取相关合同、资料，查验小区电信建设施工费用的支付凭证，检查小区电信建设施工承包预、决算报告，形成证据链的相互印证，固定商业贿赂事实。3、检查调取房地产公司供水、供气、供电、有线电视等建设工程合同情况。涉及住宅小区公共配套设施，除通信业务外，市场竞争暂不激烈或不充分，目前均由开发商自己投资或承担相应费用。从而，侧面印证房地产公司转嫁通信管网管线建设成本、受收商业贿赂的条件和动机。4、注重收集商业贿赂行为造成直接社会危害后果的证据。由于商业贿赂行为侵害客体的特殊性，一般不直接对当事人双方造成危害，甚至达到市场经济所谓“互利双赢”，但对整个公平竞争的市场秩序进行了恣意破坏，严重影响了其他经营者诚信经营、合法经营的意愿，严重阻碍了市场经济的健康发展，又是滋生腐败的温床。着力收集其他通信运营商的书面意见及造成了危害事实，关注收集小区业主利益诉求，也是该类案件的证据的重要组成部分。 2、执法风险与责任 商业贿赂与行贿受贿罪有联系，也有区别，注意区分行政处罚与司法追究的界线。从行贿受贿的主体性质、主观意愿、侵害客体、具体违法情节等方面，认真考量、审查，特别是查验行贿款项是否直接给个人，或进入单位账户后的去向等情节，依据高院高检相关追诉标准及刑诉法等规定，分析是否构成刑事追诉标准。如构成刑事追究条件，要坚决移交，决不可以罚代刑。另外，房地产市场是当前的热点，也是监管难点。大多房地产公司是政府招商引资企业，是县委政府支持关注对象。查处房地产企业，必须依法办案，做到程序合法、证据确凿、处理恰当，合理规避“说情风”、“影响招商引资环境”等不利因素干扰正常的行政处罚程序，避免因执法办案不当而担责、问责。 广工商陈 |
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