虚假宣传作为一种违背诚实信用原则且具有严重社会危害性的行为，是工商机关执法查处的重点对象之一。虽然我国有多部法律对这种行为作出了禁止性规定，但是由于各部法律的立法目的、背景和内容等多方面因素造成了工商行政管理机关在执法过程中存在适用法律随意和混乱的现象。因此，即使工商机关查处虚假宣传行为已有多年的经验，但是实际执法过程中依然存在不少风险。因此，从现行的行政执法和司法实践出发，审视和辨明虚假宣传行为的构成要件、辨析和甄别虚假宣传与相关概念之间的关系、梳理和廓清各法律条文之间有关虚假宣传的表述内容，对于工商行政管理机关规制虚假宣传行为有着重要的意义。
一、案例引出：执法实践的困境与疑问
【案例一】
B公司在A医院审核同意后在C超市发布了印刷品医疗广告。该广告的内容为：“美国新一代智能微创技术，攻克各类妇科肿瘤，3分钟解决：子宫肌瘤、卵巢囊肿、宫颈病变、乳腺肿瘤；保全器官，愈后彻底，无需开刀，无副作用。”该广告未经相关部门审查。甲工商分局认定A医院的上述行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了引人误解的虚假宣传行为，故据该法第二十四条第一款的规定，责令A医院停止违法行为，同时对其处以罚款人民币5万元。同时，工商机关根据《广告法》的相关规定，认定B和C分别为广告的设计者和发布者，并以该法对B和C进行了行政处罚。
这是一个典型的错案。这么说的主要理由就是对虚假宣传是什么以及虚假宣传的构成要件认识不足。对于这一点，下文还将进行阐述。造成这种困境的原因除了执法人员的专业素养参差不齐外，还有我国对于虚假宣传规制的立法缺陷。
本案例提出了虚假宣传在法律实践中的另一问题：不同主体之间的共同虚假宣传行为应该如何适用法律？有关虚假宣传的各个法律条文之间存在什么关系？
【案例二】
丙工商分局执法人员在网上进行巡查时发现，甲公司在阿里巴巴等网站上宣称：“本公司成立于2000年，注册资本150万元，主营产品为电子元器件、电子产品、电工仪表、电阻、电位器、温度仪、电容、晶体管等。多年来，本公司一直为广大电子成品制造厂商提供质量精良、性能稳定、种类齐全的系列化电子产品，在业界长期保持着出色的成本优势。”经执法人员立案调查核实，甲公司实际为电子技术咨询公司，成立于2011年，注册资本15万元，经营范围仅为电子技术设计、咨询，且公司自设立以来，业务量很小，发布的信息与实际情况明显不符。据此，丙工商分局适用《广告法》及其施行条例、细则对甲公司予以定性处罚。
对于该行为的定性引发争议。该行为究竟应依据《广告法》定性为虚假广告，还是依据《反不正当竞争法》定性为虚假宣传？笔者认为，出现这种模糊认识与虚假宣传行为法律规定中存在的漏洞有关。但在具体的执法实践中，执法人员应当采用何种手段对于该漏洞进行弥补呢？
【案例三】
2007年12月至2008年4月，S市共有32名消费者以来电、来访、信访等多种形式，向政府部门反映D公司的天康胶囊、虫草胶囊产品存在虚假宣传。经乙工商分局调查，天康胶囊是受托为E公司生产的保健食品，经核准的原料为蝙蝠蛾拟青霉菌粉、酸枣仁；虫草胶囊是F公司受托生产的普通食品，主要原料是虫草菌丝体粉。自2007年3月起，D公司便在这些产品的外包装盒、说明书及印刷品等资料上，以《本草纲目拾遗》及《本草从新》中对冬虫夏草的介绍作为包装背景图案，宣传冬虫夏草的营养保健作用。其中，D公司对后一种产品在节日促销包装上宣称其能治疗恶性肿瘤。乙工商分局认定D公司的行为违反了《消费者权益保护法》的规定，构成了向消费者提供虚假信息、作引人误解的虚假宣传，并适用《广告法》的规定对其进行了行政处罚。
在确定某一行为是虚假宣传后，对于选择哪部法律进行规制的争议并不比前述任何问题少。目前，我国涉及虚假宣传的法律较多、执法实践不太统一，造成行政行为的权威受到损害。因此，我们非常有必要厘清各部法律之间有关虚假宣传行为的适用问题。
综合上述3个案例，本文提出的研究思路如下。首先，在法释义学的层面上，如何正确认识虚假宣传构成要件，辨析虚假宣传相关概念的关系，弥补虚假宣传的法律漏洞，探究《反不正当竞争法》、《广告法》以及《消费者权益保护法》等法律有关虚假宣传法律规定的关系；其次，在行政执法论层面上，提出工商行政管理机关在虚假宣传案件中应该遵循的原则；最后，在方法论层面上，对于本文案例研究的方法予以补充说明。
二、理论探究：虚假宣传的评述与建构
（一）虚假宣传的构成要件
本文将参考刑法学上犯罪构成的四要件说，将虚假宣传行为的构成要件按照客体要件、客观方面、主体要件和客观方面进行分解。
（1）客体要件
虚假宣传行为侵犯的是复杂客体，其不仅包括社会主义市场经济秩序和竞争秩序，还包括其他竞争者的竞争利益和消费者（广告信息接受者）的权利。
（2）客观方面
虚假宣传的客观方面表现为利用广告或者其他方法，对商品或者服务作出不真实、引人误解的宣传。具体而言，在行为方式上，虚假宣传的行为方法表现为利用“广告”或者“其他方法”，有别于虚假表示中的“在商品上”。在损害结果上，只要经营者做出使公众误解的宣传行为，该法律事实就成立，不要求一定有损害结果发生。
（3）主体要件
虚假宣传的主体是商业活动中参与竞争的经营者，应该从广义上理解为商品的生产者、销售者，服务的提供者，以及广告经营者、发布者。
（4）主观方面
虚假宣传的主观方面通常表现为故意，并且以公众对特定经营者的商品、服务产生误解为目的，但在特殊情况下也可以表现为过失。
要判断一个行为是不是虚假宣传，必须首先确定其是否满足这四方面的条件。以【案例一】为例，工商行政管理机关要认定A、B、C的虚假宣传行为成立，必须在调查取证中严格按照四要件获取当事人的广告是否虚假、哪一部分虚假，是否引起了不特定公众产生误解的证据，而不仅仅因为当事人广告内容未经审查就想当然地认定其为虚假宣传。
（二）虚假宣传的法律漏洞及应对措施
1.虚假宣传的法律漏洞
虚假宣传的法律漏洞并没有因为国家对虚假宣传规制的立法多而有所减少。相反，现实生活的多样性使得虚假宣传并不圆满的法律规制体系显得愈加捉襟见肘。对【案例二】中违法行为定性之所以引发争议，很大程度上就与此有关。在该案例中，经营者虚假宣传的内容表现在“经营主体的设立时间、注册资本、经营范围、经营优势等公司登记注册信息和其他商业信息”上，这些似乎不具备商品的特征，不应该属于《反不正当竞争法》第九条调整的范围。事实上，由于立法的缺陷，执法实践中诸如此类不圆满的情况时常发生。
结合法律实践和域外立法经验，总结虚假宣传存在的法律漏洞，我们基本上可以得出几个方面的结论：对虚假宣传的界定相对狭窄，对虚假宣传内容的规定不够全面，未对虚假宣传的判断作原则性的规定。
2.应对措施
法谚云：“法无明文规定不得为。”依法行政是行政机关的原则和底线。法律条文出现漏洞对于行政管理机关来说无疑是一种考验。具体到虚假宣传来说，工商行政管理机关首先应该谨慎，慎用公权力的法器。在自身无法解决的情况下，可以适时请示上级机关进行批示和答复。然而，此种方法只是将问题和矛盾进行了转移，并没有解决问题本身。若要在立法者通过修订或解释前有所作为，行政机关必须运用法律解释学的方法对法律漏洞加以弥补。然而，无论是对法律做夸大解释、限缩解释，还是将案件事实比附相关判例，法律解释过程中都应该遵循相关的原则，即目的原则、整体原则等。
虚假宣传行为在经济法上是一种需要进行规制的违法行为。当法律出现漏洞，无法确定某种行为是否为虚假宣传时，则要从规制虚假宣传的立法目的和将其置于经济法的整体结构来进行判断。也就是说，经济法规制虚假宣传的用意在于：不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益和处于弱势地位的消费者的权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序。只要坚持了这些原则，工商行政管理机关在虚假宣传的法律漏洞面前才不至于不作为或者乱作为。基于上述分析便不难解决【案例二】中存在的问题：尽管当事人发布的虚假信息指向企业主体，而不是“商品”，但是此种行为确实破坏了市场秩序，侵犯了其他经营者的利益，损害了消费者的权益，而且使相关公众产生了误解的可能性。因此，适用虚假宣传法律条文对其进行定性并无不当。
（三）虚假宣传的法律选择及其适用
虚假宣传的法律选择和适用一直以来都是工商行政执法实践中的难点和重点。由于规制虚假宣传行为的法律比较繁杂，各部法律之间的关系便也变得复杂起来。具体而言，至少应该包括以下两种类型。
1.法条竞合
《反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条第一款与《广告法》第三十七条之间存在着法条竞合的关系。法条竞合的法律适用原则是特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、新法优于旧法。
从法律价值的角度来看，《反不正当竞争法》号称“经济宪法”，“是一部兜底性的法律，只有在其他法律没有规定的情况下才得以使用”。如果按照此种逻辑看，我们不难得出《广告法》相对于《反不正当竞争法》具有优先性。然而由于我国《反不正当竞争法》、《广告法》的立法缺陷，要确定《反不正当竞争法》和《广告法》之间的适用关系，有必要对两者的不同点进行一番比较。首先，在立法基点上，前者以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为目的，从行为角度立法禁止虚假宣传；后者是规范广告活动的专门法，着重于规范宣传的载体。其次，在表现形式上，前者不仅包括“广告”，而且还包括“其他方法”。最后，在规制的主体上，前者规范的主体是虚假宣传商品的生产者、经销者或服务的提供者（如果其表现形式为广告，即为广告主），广告经营者只有在明知或应知的情况下，才能受到相应的处罚。后者规范的主体为广告主、广告经营者和广告发布者。因而面对虚假宣传案件时，工商行政管理机关必须考虑以上区别加以判断，并针对个案的不同情况正确选择适用法律。
2.法律转致
有关虚假宣传的法律转致有两种情形：一是完全性法律转致，例如《产品质量法》第五十九条规定，一旦构成虚假宣传便不适应本法，而是应用其他的法律（如《广告法》）来进行规制；二是不完全性法律转致，如《消费者权益保护法》第五十条确定了“以其他法律为原则，本法为例外”的法律转致原则。对于前一种情形，只存在需要判定该行为是否为虚假宣传的问题，不存在法律选择适用的问题。对于后一种情况，在法律选择适用时则要考虑是否需要转致以及转致到何种法律的问题。有关虚假宣传行为，《消费者权益保护法》之外尚有多部法律进行规制。所以，一旦判定某种行为为虚假宣传的话，适用《消费者权益保护法》的可能性就比较小，于是我们剩下的只有转用何种法律的问题。而适用其他法律的结果到最后无非落脚到《反不正当竞争法》与《广告法》。对于两法之间的适用关系，前文已经论述清楚，此处不再赘述。
据上可知，【案例三】中乙工商分局选择《消费者权益保护法》对当事人的行为进行定性，转而引用《广告法》对其进行行政处罚的行政行为是正确的。
三、执法建议：工商机关的绳墨与规矩
通过前面的论述，我们已经基本上把握了执法过程中虚假宣传行为存在的问题，并且在这些问题的基础上评述和建构了有关虚假宣传的理论。尽管在评述和建构理论时，本文已经对相关的问题提出了对策，但是那些对策多是基于具体问题、具体方面的解答。接下来，笔者试图在前述案例和理论的基础上总结出两条原则，为工商机关在虚假宣传案件中的执法工作提供参考。
（一）责任和处罚相适应
责任与处罚相适应是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应。由于我国有关虚假宣传规制的法律体系比较混乱、相同的违法行为被法律设定了不同的法律责任、行政处罚计算方式并不科学等多方面因素的影响，责任和处罚相适应原则在工商行政管理执法的过程中落实得并不到位。【案例一】中，A、B、C三者的共同违法行为却适用不同的法律和不同罚责，是造成甲工商分局行政行为最终被撤销的原因之一。
工商行政管理机关要落实好责任和处罚相适应的原则，必须回到虚假宣传的构成要件上。从行为人的客观表现、主观恶性等多个方面进行考察，做到法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应，法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应。
（二）程序与实体相统一
程序正确体现着公平、正义的法律观念，在法律体系中具有独特的价值，是公民合法权利的保护伞。具体到虚假宣传的执法中，工商机关需要注意一个重要的程序问题便是管辖。
让我们回到【案例二】来讨论这个问题。该案需要注意的一个细节便是位于异地的丙工商分局对于甲公司在阿里巴巴网站上发布虚假广告的行为有无案件管辖权。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和国家工商总局《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》等文件的规定，广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主存在一个移送管辖的问题。对此，丙工商分局在执法过程中应当予以审视。
“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这句法律名言意指案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。事实上，对于工商行政执法亦须如此。工商行政管理机关只有在具体的执法过程中保障了当事人的程序权利，才能实现法律的实体正义。
□上海市工商局闸北分局
王 政 毛 峰 阮 戟 赵 萍
