广告宣传中使用“驰名商标”字样之法律适用

广告宣传中使用“驰名商标”字样之法律适用

作者‖黄璞琳

2013年《商标法》第十四条第五款规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该法第五十三条对违反禁令者，授权地方工商行政管理部门责令改正、处十万元罚款。《商标法》对商业活动中使用“驰名商标”字样行为，没有裁量余地一刀切罚款十万元的做法，让基层执法人员和工商企业界感觉困惑。另一方面，广告宣传中使用“驰名商标”字样，还会涉及与《广告法》和《反不正当竞争法》的竞合问题。

1

对广告中使用“驰名商标”字样行为，能否适用《广告法》规制

新《广告法》第九条第（十一）项，要求广告不得有法律、行政法规规定禁止的其他情形。该法第五十七条对发布有第九条禁止情形的广告的行为，授权工商行政管理部门“责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。

因此，在商业广告中使用“驰名商标”字样的行为，既属《商标法》第十四条第五款、第五十三条的查禁范围，也属新《广告法》第九条第（十一）项及第五十七条的查禁范围，属交叉竞合违法。执法实务中，选择适用《商标法》或者《广告法》都是可以的。不过，新《广告法》第五十七条所设行政处罚，明显重于《商标法》第五十三条，因此，对在商业广告中使用“驰名商标”字样的行为，基层工商机关更可能适用《广告法》进行查处。

2

未被依法认定为驰名商标而宣称“驰名商标”的，是否构成虚假宣传或虚假广告

新《商标法》生效前，对经营者未被依法认定为驰名商标而伪称驰名商标，或者超出驰名商标认定的商品范围使用“驰名商标”字样进行宣传的，基层工商机关一般依据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条认定为引人误解的虚假宣传，处1万元以上20万元以下罚款；或者依据《广告法》认定为虚假广告，按广告费用的倍数处以罚款。

新《商标法》生效后，此类行为既违反《商标法》第十四条第五款构成商标违法行为，也构成虚假宣传或虚假广告，属想象竞合违法。既可适用《商标法》实施处罚，也可适用《反不正当竞争法》或《广告法》实施处罚。实务中，基层工商机关更有可能适用《反不正当竞争法》或《广告法》查处此类违法行为。因为《反不正当竞争法》和《广告法》对虚假宣传、虚假广告行为，所设处罚幅度更高也更好操作。尤其是新《广告法》第五十五条，将对虚假广告发布行为的处罚大幅提高为：“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款……”

当然，有些商标虽然尚未出现驰名商标个案保护情形，但确实在我国境内为社会公众广为知晓。这种情况下使用“驰名商标”字样进行商业宣传，违反《商标法》第十四条第五款构成商标违法，但不构成虚假宣传或虚假广告。