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案情：
甲公司经过招投标与乙公司签订电气设备采购合同，约定由甲公司向乙公司销售电气设备，合同标的14项，合同货款共计145万元。合同签订后，甲公司在乙公司不知情的情况下，分2次给乙公司经办人11万元，更改了乙公司提供的图纸，将“GCS抽屉柜型、4级抽出式框架开关、常熟开关厂CV1系列、国电南自NEP8101系列、带电抗器接线方式”改为“GGD固定式柜、刀开关和3级固定式框架开关组合形式、常州森源力拓VL1F系列、珠海瑞捷生产的RD600F型”等，设备价格前后相差27万元。 争议焦点： 第一种意见认为，甲公司的行为不构成商业贿赂。根据《反不正当竞争法》和江苏省工商局《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》的规定，工商行政管理机关查处的商业贿赂行为是指经营者通过不正当的利益给付行为获得交易机会，获取优于竞争对手的竞争优势，但并不是所有为了使交易最终得以完成而进行的给付都是《反不正当竞争法》调整的商业贿赂行为。例如，建筑商为尽快结算工程款项或者为顺利通过监理检测进行的贿赂，是《刑法》意义上的贿赂行为，不是《反不正当竞争法》中禁止的商业贿赂行为。 在本案中，甲公司在获得交易机会后给予乙公司经办人财物，目的是降低交易成本牟取非法利益。合同当事人之间的纠纷属于民事纠纷，甲公司的行为属于合同不适当履行，乙公司可以通过诉讼的方式请求甲公司承担合同不适当履行的民事责任。 第二种意见认为，甲公司的行为属于商业贿赂。《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争是指经营者违法本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。也就是说，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以达到销售或者购买商品的目的，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就是商业贿赂。 在本案中，甲公司低价中标后发现没有利润空间，应该本着诚信的原则按约定履行合同，或者协商解除合同，乙公司可以与其他经营者重新签订合同购买商品。但是，甲公司给付乙公司经办人金钱后更改施工图纸，将低价格产品销售给乙公司。甲公司的行为不仅侵害了乙公司的合法利益，也导致其他经营者丧失与乙公司签订合同的机会。甲公司的行为应该按照《反不正当竞争法》第八条的规定定性，按第二十二条处罚。此外，甲公司给付乙公司经办人金钱的目的是销售低价商品，不是为了推进交易实施，不属于《刑法》意义上的贿赂行为，属于商业贿赂。笔者同意第二种意见。 思考： 1.交易的法律意义是买卖，包含谈判、签约和履约等过程。交付是一方当事人将物品交给另一方当事人的过程，简单地说就是履约。交付是交易的一个部分或者步骤。因此，发生在交付过程中的贿赂行为，也应认定为商业贿赂。 2.交易机会包括订约机会、履约机会等，不应片面理解为订约机会，否则无法有效监管交易过程中的商业贿赂行为。 3.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外；违反前款规定的，视为商业贿赂行为。笔者认为，当事人只要在交易过程中实施了附赠现金或者物品的行为，就应按商业贿赂处理，不必片面强调“争取交易机会的目的”这个构成要素。 □江苏省连云港市 灌云工商局 谢卫东 |
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