单位作品的实质是单位雇佣作品（职务作品）或单位委托作品

我国著作权法规定了“法人和其他组织”视为作者的情形，学理上一般称为“单位作品”，其关键是该作品的创作代表了“单位意志”。

 

单位作品跟职务作品是很难区分的。特别是有些职务作品，如工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等，往往就是由单位提供物质技术条件、根据单位的需要（意志）进行创作，并由单位对该作品承担责任——这几乎等同于单位作品的构成要件。而且，这些职务作品也主要由单位享有著作权，而作者个人仅仅享有署名权。这一类职务作品与单位作品无论是构成要件，还是权利归属，实际上就没有多少区别了。

 

上次学生在课堂上问起了西藏法院判决的班禅大师塑像构成“单位作品”一案，我忽然又意识到：在委托创作的情形下，单位作品跟委托作品其实没有多少差异，都是委托方提供物质条件，根据委托方的需要（意志）进行创作，创作成果最终要符合委托方的要求。但是，法律却规定：单位委托创作的作品，可以约定著作权归属于委托人，而单位作品却是法定由委托方享有著作权。

 

有的国家的著作权法就只有雇佣作品（包括职务作品和委托作品），而没有

单位作品，因为单位作品无非就是职务作品和单位（非自然人）的委托作品而已。

 

雇佣作品（包括职务作品和委托作品）的著作权归属原则上应该是可以通过合同来约定的。但是，我国著作权法却武断地把“单位作品”的著作权（包括署名权等精神权利）法定推定给雇佣方或委托方，这就难免对作者的权利会有所损害。

 

上述班禅大师塑像的判决就明显让人感觉到作者的权利没有得到必要的保护。

 

附：班禅大师塑像案

 

被上诉人灵塔办组织修建的第十世班禅灵塔内，需铸一尊班禅大师的银头像。1992年5月，上诉人杨松云从灵塔办驾驶员处得知该信息后，来到灵塔办要求承担此项任务。因杨松云从未见过班禅大师生前容貌，故双方口头约定，先让杨松云依照班禅大师的照片试塑大师的泥头像。双方在当初的口头约定中，未提到塑像作品的著作权归属及费用支付问题。

 

在杨松云试塑过程中，灵塔办给其提供了班禅大师的照片５张和物质上的帮助，并依班禅大师的五官特征先后多次提出修改意见。

 

杨松云试塑大师头像成功后，灵塔办准备与杨松云协商签订铸造银头像的合同时，杨松云提出要支付26万元的使用费，因其要价过高未能达成协议。后经双方多次协商，于 1993年1月15日签订了《研制班禅大师塑像合同》。

合同约定：

（１）杨松云在已塑出的大师头像的基础上，按从头顶到腮骨高27公分复制第二个泥头像，技术效果不低于现已塑出来的头像。

（２）塑好第二个泥头像后制作铸造银头像的内外模型，并参与铸造工作。以上两项工程总造价为7000元，验收合格后付奖金3000元。

双方对此约定无争议，并且已全部履行。其后，杨松云为著作权的归属和追索使用费起诉到法院。

 

日喀则地区中级人民法院审理后，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款关于“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者”的规定，判决：

一、班禅大师泥塑头像的著作权归被告灵塔办享有；

二、驳回原告杨松云要求被告支付使用费２６万元的诉讼请求；

三、驳回原告杨松云要求被告赔偿经济损失费５万元的诉讼请求。

 

第一审宣判后，原告杨松云不服，向西藏自治区高级人民法院提起上诉。理由是：

被上诉人灵塔办在上诉人创作大师头像过程中，虽然提供过资料（像片）和在生活上给予物资帮助，并对上诉人已塑造好的作品提出过修改意见，但是灵塔办的这些行为并不属于智力创作。第十世班禅大师的头塑像不是灵塔办创作的，也不是灵塔办与上诉人合作的，更不是上诉人在灵塔办的职务作品，而是由上诉人独立创作的。

 

上诉人是受灵塔办委托创作第十世班禅大师头塑像。著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”总之，上诉人对受委托创作的第一个大师泥头像和复制（实为再创作）的第二个泥头像以及根据第二个泥头像制作的银头像内外模型、模具和亲自铸造的银头像等作品，均享有著作权。

 

被上诉人灵塔办答辩称：第十世班禅大师头像是第十世班禅大师灵塔的一个组成部分，该灵塔的设计图纸中已经对塑像的标准、尺寸予以规范，因此塑像内容必须客观地体现灵塔本身所具有的思想和宗教精神。上诉人杨松云完全是在灵塔办的主持下并且遵循灵塔办的意志和要求塑造大师头像，他不可能也没有权利独立于灵塔办的意志去对大师头像进行所谓的“构思、创作”。杨松云的工作是一种严格按照灵塔办意志行事的劳务性工作。

 

西藏自治区高级人民法院认为：

第十世班禅大师生前是我国著名的宗教领袖，国家领导人之一。为第十世班禅大师塑造银头像，是国家意志的体现。这项工作由被上诉人灵塔办受国家的指定承办，全部责任应由灵塔办承担。

 

为第十世班禅大师塑像，不仅是为特定的人身塑像，而且此塑像还具有特殊的宗教意义，参加塑像的人不可能也无权利凭自己的想象去创作、发挥，只能按灵塔办的意志创作。他们与灵塔办之间，是雇佣劳务关系。

故第十世班禅大师塑像的著作权，应当由灵塔办享有。

 

我这里无意去分析这个塑像究竟是否是单位作品。

 

但是，我认为，即便该作品是单位作品，也不能否定上诉人（原告）是作品的创作者的事实。可是，正是因为我国著作权法武断地把单位作品的著作权推定为单位享有，使得作者理应享有的权利——作者的精神权利和通过合同（劳动合同也罢、劳务合同也罢、委托合同也罢）来获取创作报酬的权利，也难以得到有效的保护了。因为，在合同没有约定的情况下，著作权只能归单位享有，而不能归作者享有了。

 

这显然与著作权保护的一般原则是相违背的。