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申请“拆迁许可”之“国有土地使用权批准文件”悖论 方中天律师事务所 - ——广东方中天律师事务所 张来仪 自2001年起施行的《城市房屋拆迁管理条例》，被广泛指责赋予政府过大权力，给予拆迁人巨大特权，侵害被拆迁人的物权，剥夺了被拆迁人与开发商讨价还价的权利，违背了权利平等保护的原则，与《宪法》和《民事通则》的基本精神背道而驰。而寄希望于自2007年10月1日起施行的《物权法》的人们发现，《物权法》基本上也没有对《拆迁条例》做出强有力的纠正。
房屋业主们不希望自己的房地产在自己还不知情的时候，就已经被政府批准让别人利用其地来建商业中心、建大型屋苑或者酒店甚至做马路！每一个房屋业主，都有可能成为被拆迁人，房屋越多，成为被拆迁人的机会就越大。对比“无产阶级”而言，“被拆迁人”这一群体，并非弱势。闻名遐迩的重庆“史上最牛钉子户”房屋业主杨武、吴苹夫妇，就并非城市贫民，而是坐拥几百万资产的生意人。最近我们经办的几十宗拆迁补偿行政裁决案，资料显示，大部份被拆迁人在1992年付款二、三十几万，购买铺位和住宅，在那时就具有这样的支付能力，已属相当有钱，业主当中确实不少非富即贵。非富即贵者在拆迁中一般也并不能因富贵而获得额外高于他人的补偿。因此，如果说由于贫富不均、不同社会利益团体博弈不均衡导致《拆迁条例》立法不公，似乎说不过去。
应当说，《拆迁条例》之所以 “忽略”被拆迁人作为城市房屋业主的话语权，归根到底，立法者是以城市土地属国家所有为出发点，认为所有权是对世权，是绝对权，是其他权利例如占有、使用、收益、处分权的基础，因为业主（被拆迁人）拥有的只是土地使用权，当国家要行使所有权时，所有权高于一切，使用权人自然只得服从。另一方面，在今天，在社会现实中，土地属国家所有，实际上已经蜕变为政府所有。在城市化进程中，政府处于强势，人大、法院往往只有形式上的独立，沦为听命于政府的一个办事机构，充其量亦只能置身事外。在各级地方政府追求政绩、追求经济利益的强力推动下，由大政府——国务院发布的《拆迁条例》，必然赋予政府强权。从《拆迁条例》适用几年的情况来看，政府操控下的国家土地所有权，权力已经过分膨胀，已与同样应受法律保护的、同属物权范畴的土地使用权，发生严重冲突！
这种冲突，已令受理行政诉讼案件的法院，甚至已令政府、及行政机关本身，感到无所适从。我们举一个典型事例来说明。《拆迁条例》第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证后，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明”，五项缺一不可。看似严厉，其实不然。我们来看其中“国有土地使用权批准文件”，它指什么？担任国土资源局的常年法律顾问多年，我们清楚了解，站在国土行政管理部门的立场，希望既服从政府推动城市化进程的大局需要，又能做到严格依法行政，不要在自己这一关出差错，出乱子。那么，当拆迁人向国土管理部门申请办理“国有土地使用权批准文件”时，应如何核发？按常规，建设单位应先进行项目可行性研究论证，再申请土地部门就拟建设用地相关事项进行审查，土地部门通过审查后，报县级以上人民政府批准，然后向申请人发给用地预审批复；拟定供地方案，报相关级别的人民政府批准，向建设单位发给建设用地批准书；属有偿使用的，签订《国有土地使用权出让合同》；属无偿划拨使用的，核发《国有土地划拨决定书》；建设单位则应当按照出让合同及批准文件，支付地价、税、费，然后申请土地登记，由国土部门核发土地证。
令人困惑的是，《拆迁条例》第七条要求的“国有土地使用权批准文件”，是指上述“建设用地预审批复”，还是“建设用地批准书”，或者“国有土地使用证”？“预审批复”只是用地预审，应当不能称之为“国有土地使用权批准文件”；而“建设用地批准书”和“国土证”的颁发条件是十分严格的。获得建设用地批准书，表明其土地使用权已获人民政府许可，如获发国土证，则表明有关土地使用权已获法定登记，具备公示公信力，正式拥有物权。问题是这时被拆迁房屋的原土地使用权登记还未注销，权属仍然归被拆迁人。原土地使用权没有变更登记，从被拆迁人变更为拆迁人；也没有注销被拆迁人名下原土地登记，将该土地使用权作为一新的宗地登记给拆迁人。那么，这时，土地部门到底认为这土地是谁的？如属拆迁人的，政府不必发“拆迁许可证”：拆自己地上的房屋，何需政府“拆迁许可”？既需“拆迁许可”，表明政府认为那土地房屋本不是拆迁人的，而是被拆迁人的。那么在土地使用权还属于被拆迁人的情况下，人民政府和土地部门又怎么可以发“建设用地批准书”或“国土证”给拆迁人？这是悖论。
这个问题，不是一个地方的政府土地部门所能够解决的。
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