我国海关法规定违反海关法的行为包括走私罪、走私行为和违法海关监管规定的行为三种。对于走私罪和走私行为的界限,一般认为主要是从客观要件“量”上加以区分,走私罪限于特定的几种对象,走私几种对象之外的禁止限制货物物品是走私行为;走私普通货物物品,偷逃税额在5万元以上的是走私罪,不足的是走私行为;走私违禁物品,达到一定数量构成犯罪,未达到一定数量是走私行为。此外,个别情形下也有从主观要件上加以区分的,如走私淫秽物品罪要求主观上有“牟利或传播为目的”,不具备此目的的以走私行为处理;再如未经海关许可,擅自销售保税货物,要求“牟利”为目的,方可构成犯罪。对于走私罪和走私行为之间的界限,尽管从理论上可以梳理出以上几点,但事实上仍然存在二者之间的模糊地带,存在有的学者所谓的“双重性构成要件”,即这类构成要件在不法类型上既具有行政违法的性质,又具有刑事违法的性质。其直接后果是带来司法与行政权力都有权处理走私犯罪案件,因此在处理具体案件时显得十分棘手。
例如上海培林旅游用品有限公司走私案((1999)黄刑初字第233号),辩护人辩解:本案走私犯罪分为9月30日和10月7日,正好跨跃1979年刑法和现行刑法,由于这两个法在对走私罪数额上的认定是不同的,因此,本案的走私犯罪数额分两部分核定;70.569吨涤纶丝已经工商部门作了行政处罚,不应再追究刑事责任,故对70.569吨不应再作犯罪认定。法院认为,缴获的70.569吨涤纶丝被行政机关罚没后,培林公司如实向海关部门作了交代,并经海关部门同意核销结案,表明在这件事上培林公司愿意接受海关的监管,并经海关同意可以不补交应缴税额。培林公司在这件事中的行为,不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十四条第一款第一项规定:“未经海关许可并且未补缴应缴税额”的犯罪构成要件;同时也不符合走私案件必须具有逃避海关监管这一主要特征,故对检察院指控的这一节事实本院不予支持。至于以行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据,本院不予采纳。这里,法院回避了行政处罚是否可替代刑事处罚这一复杂的法律问题,而是以是否逃避了海关监管来认定。但这存在内在矛盾,因为此前行政处罚培林公司的前提就是逃避了海关监管构成了走私,尽管培林公司被行政机关罚没后,如实向海关部门作了交代,但这只是走私既遂后的行为,并不能反推行为人无逃避海关监管的故意。因此,法院在此问题上判决有不妥处。尽管行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据,但是若对于已行政处罚过的行为再追究刑事责任,一件行为面临两次国家公权力的追诉与惩罚,可能违反“一事不再理”和“一事不再罚“的原则,有侵犯嫌疑人权利的嫌疑,笔者对行政处罚过的行为再追究刑事责任持谨慎的保留态度,实践中要反对的主要是行政部门以罚代刑的行为。
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