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在日常执法中，专卖队员经常会遇到一些特殊的卷烟，比如555、七星等国外品牌卷烟或者是标注专供出口的中华等，性质上基本属于境外销售的卷烟。对于该类行为，经过询问获取未缴纳关税的事实后，安徽省烟草专卖执法人员一般依据《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十八条第二项，按照销售走私烟草专卖品进行定性处罚，没收卷烟，没收违法所得，并处一倍以上三倍以下罚款。 对于该类案件，这里可以探讨下，销售走私烟草专卖品定性是否合适，尤其是在查获少量卷烟的情况下。境外卷烟是不是就一定是走私卷烟，走私卷烟是否可以完全按照销售走私烟草专卖品进行定性处罚，这些是存在分析之处的。 一、走私和机场免税店概念 首先需要了解明确几个概念。一个是走私，认定走私烟，首先要明确什么是走私。其次，实践中，很多涉案当事人都表示，卷烟是从机场免税店带来的，机场免税店是什么情况，需要大致了解下。 走私，是指“违反《中华人民共和国海关法》及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的行为。[1]”最常见的就是将国外的产品，逃避海关监管不缴纳关税，通过各种地下非法通道，带进国内销售。 机场开的免税店商品，是未付关税的商品，所谓免税，是免的中国关税。一种解释是说机场国际航线视为国际领土，能够开设免税商店，笔者以为这样的说法只是有助于理解。更准确的解释是在机场建立的符合海关监管要求的销售场所，以向规定的对象销售、供应免税商品。一般国际航线旅客可以购买，该产品视为旅客在国外购买的产品，符合海关的相关进境规定，即可免税带入境内。《中华人民共和国海关总署公告2010年第54号》规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境用品，总值在5000元人民币以内(含5000元)的，海关予以免税放行。 因而，境外卷烟是否构成走私，就分为两种情况，一种是出国归来，带回符合海关要求的境外卷烟。另一种是利用某些机场工作便利，逃脱海关监管带回的境外卷烟。对于后者，以销售走私烟草专卖品进行定性相对正确。对于前一种情况，以走私案由进行处罚，是不妥的。 所以，境外卷烟在国内销售肯定就是走私烟，这个观点是错误的。另一方面，行政执法机关执法承担举证义务，证明行为应当符合证据规则，以证据来证明处罚的事实，而不能对事实进行倒推证明。这里，执法者不能反推证明境外卷烟在境内必定就是走私卷烟。 二、境外卷烟适用销售走私案由存在的困难 （一）查明走私行为在实务操作中有困难 非正当渠道入境的卷烟，要证明该卷烟是走私卷烟，实务上是存在很大困难的。在查获的境外卷烟数量较少的情况下，有时仅仅只有一到两条，认定走私存在成本高、难度大的特点。例如，当事人询问笔录中交代该类卷烟是他在某机场工作的亲戚带来的，具体怎么买的，当事人辩称他也不了解，这给调查带来很大麻烦。首先，我们无法确认该类卷烟是不是当事人亲戚利用工作之便进行的逃税走私行为，当事人一般很少轻易承认。而且机场往往远在外地，通过电话对上线供货人询问的效果非常有限，对方一般不会主动承认，电话询问获取的证据效力非常低，很容易被推翻。即便我们的专卖队员不辞辛苦的赶到机场所在城市进行询问，对方也未必会承认。其次，本文开头部分已经介绍了机场免税店的基本情况，卷烟来自机场免税店，存在着合法进境和工作之便违规走私入境两个可能，供货上线完全可以利用合法入境的借口掩盖违规走私卷烟的事实，这给证明走私带来很大的困难。 综合来看，零售户违规销售境外卷烟，用销售走私卷烟进行定性，存在成本高、难度大的问题。 （二）法律适用上有瑕疵 《中华人民共和国烟草专卖法》第四十条规定：“走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照关于惩治走私罪的补充规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款”。从这条规定可以明显看出，烟草专卖法并没有赋予烟草专卖执法人员查缴走私案件的权限。 安徽省行政执法人员适用走私案件案由时，一般是依据《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十八条第二项，“在烟草专卖品的生产经营中禁止下列行为：……（二）销售走私烟草专卖品；”处罚依据第三十二条“违反本办法第十八条第（二）项规定的，由烟草、工商、海关行政主管部门没收违法所得和走私的烟草专卖品，并处以走私烟草专卖品货值金额１倍以上３倍以下的罚款”。 《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》是地方性法规，《中华人民共和国烟草专卖法》是国家基本法律，二者效力地位是不同的。根据《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”虽然行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，不审查抽象行政行为，选择适用《安徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》并非不可。但这点依然需要烟草行政执法部门注意，一旦行政诉讼中对方对我方的执法权限提出质疑，我方的地位仍然比较被动。 三、非法入境卷烟适用销售无烟草专卖防伪标识卷烟案由探讨 （一）销售无烟草专卖防伪标识卷烟的法条构成 《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十七条规定：“依法取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在发证机关所在地烟草专卖批发企业进货。卷烟零售经营企业和个人储存、销售的卷烟、雪茄烟，应当有烟草专卖防伪标识。” 同时，“安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复”（皖烟法〔2006〕279号）规定：《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十五条、第十七条、第三十条中的“烟草专卖防伪标识”，是指当地烟草专卖防伪标识，该标识由省烟草专卖局统一管理，卷烟、雪茄烟销售地的市、县级烟草专卖局自行加注。该标识内容应当标明卷烟、雪茄烟所在的市、县专卖区域。如各市、县烟草专卖局所查获卷烟、雪茄烟上的标识不是该市、县烟草专卖局加注的标识，视同为无烟草专卖防伪标识。 上述两个条文共同构成了销售无烟草专卖防伪标识卷烟案由，并明确了该案由的适用。这里，笔者认为，由于《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》规定了省烟草专卖行政主管部门具有法条解释权，所以，（皖烟法〔2006〕279号）属于有权解释，具有一定的法律效力。 （二）适用的优点与弊端 非法入境卷烟没有当地市、县烟草专卖局加注的标识。以此为基础，从《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》十七条和皖烟法〔2006〕279号规定来看，违规销售境外卷烟是完全符合销售无烟草专卖防伪标识卷烟的适用条件，可以适用该案由。 对于违规销售的非法入境卷烟，以销售无烟草专卖防伪标识卷烟进行定性查出，至少有两个优点：1、能够避免走私卷烟无行政执法权的尴尬境地；2、能够免去走私卷烟的证明义务。 销售无烟草专卖防伪标识卷烟的定性，同样存在着弊端。销售无烟草专卖防伪标识卷烟定性仅仅是没收卷烟，相比较销售走私卷烟的定性，是比较轻的定性处罚。（销售走私卷烟处理为“没收违法所得和走私的烟草专卖品，并处以走私烟草专卖品货值金额１倍以上３倍以下的罚款。”）由于非法入境的卷烟基本都是走私卷烟，在卷烟查获数量较大的情况下，销售走私卷烟是较重的定性，与该行为相关性较高，符合定性选择的基本法理。如果定性为销售无烟草专卖防伪标识卷烟，不符合多罪名竞合情况下择一重罪的基本法理。 四、合法入境卷烟违规销售的定性探讨 （一）未在当地烟草专卖批发企业进货定性探讨 境外的卷烟合法带进境内，违规进行销售，这种行为如何进行看待和定性？零售户私自超经营范围，是否可以认为是无特种烟草专卖经营许可证零售国外卷烟? 2004年国家局取消特种烟草专卖经营企业（零售）许可证，也就取消了卷烟经营户零售外国卷烟必须取得特种烟草专卖经营企业（零售）许可证的规定。因此，专卖人员不应以无特种烟草专卖经营企业（零售）许可证零售外国卷烟的案由，对卷烟经营户的行为进行定性。[2] 对于该类行为，未在当地烟草专卖批发企业进货是一个较好的定性，《烟草专卖法实施条例》第二十五条：“……取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”。《烟草专卖法实施条例》第五十九条规定：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。 不过，未在当地烟草专卖批发企业进货，有一个潜在的前提条件就是，该产品属于零售户的经营范围，零售户应当在当地批发企业进货，而未在当地批发企业进货。我国合法进口的卷烟品种少，零售户可以合法销售的境外卷烟品种非常有限，555、七星等境外卷烟，本不在涉案当事人的进货范围，属于当事人经营范围之外的卷烟。既然不属于当事零售户的进货范围，又如何认定该行为是未在当地烟草专卖批发企业进货呢？这里以未在当地烟草专卖批发企业进货进行定性，笔者以为并非十分恰当，没有准确反映出该行为的实际性质。
境外卷烟的利润高于一般卷烟的平均利润，获利更大，所以，这种定性处罚，对零售户的制裁作用比较轻微，连未来销售利润的没收都无法实现，很难达到制约违法行为的目的。 （二）合法入境卷烟违规销售更适宜以销售无烟草专卖防伪标识卷烟定性 安徽省境内零售户如果违规销售省外标识码的卷烟，除了以未在当地烟草专卖批发企业进货进行定性外，省内的多个地市局都以销售无烟草专卖防伪标识卷烟进行定性。根据《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第三十条的规定，没收无烟草专卖防伪标识的卷烟、雪茄烟，并没收违法所得。 如果将这种定性与未在当地烟草专卖批发企业进货定性并列比较，这时出现了违规销售省外卷烟重罚（没收），而违规销售境外卷烟轻罚（返还）的怪现象，不利于形成较合理的处罚体系，不利于公平执法。 所以，笔者认为，对于合法境外卷烟违规销售这种情况，同样以销售无烟草专卖防伪标识案由进行处理是比较适宜的。该案由避免了以走私定性证据不足，定性不准的弊端。同时，能够在违规烟草制品处罚中，避免当事人处罚过轻，达不到处罚的目的；在卷烟违规销售上也形成了较好的处罚体系。 五、殊途同归的结论 上述讨论了境外卷烟违规销售的定性处理，其中分为走私卷烟和合法入境卷烟两种情况。但对这两种情况的探讨最终发现，不论境外卷烟是否为走私卷烟，都可以使用销售无烟草专卖防伪标识卷烟案由进行处理。 这个探讨结果，是跟销售无烟草专卖防伪标识卷烟这个案由自身的特点分不开的。销售无烟草专卖防伪标识卷烟行为的认定更注重外在的形式，而不问行为本身的性质，更像法律中的兜底条款。正是这样的特点，让该案由在违规销售境外卷烟行为的定性上，有了更大的用武之地。 以上内容，仅为作者个人观点，文中有不到之处，欢迎读者批评指正。 参考文献：[1]问武.烟草专卖办案实用指南.安徽省烟草专卖.2012,09 [2]安徽省烟草专卖局.《烟草专卖许可证管理办法释义》.2007,08 [3]李勇.“无当地烟草专卖标识”案例分析. http://www./business/barter/give/20081/200814143739_284349.shtml |
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