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上篇说到小产权房是违建，如同走私，只能依法处理，不能合法化。处理的办法除了对若干严重破坏规划的建筑进行拆除以外，可以对占地建造者处罚和扣减今后的土地转用和收益分享比例或指标，对低于一定面积的小产权房自住购买者补齐与大商品房在购买时的差价，对非自住者则补齐二者在今天的差价等。至于颁发合法的产权证，则是在此处罚之后的自然结果。无利不起早，按照这样违法者不得利的原则去规范，小产权房市场自然就不攻自破、失去了继续扩张的动力。 周教授等人主张小产权房合法化的一大理由是，小产权房的存量数量和面积已惊人，谁也不能不面对现实。其实存量再大也是个固定量，总是可以处理消化，关键在于你的处理方法对增量的影响。 主张小产权房合法化的人从不提及的一个更大的现实是，小产权房存量固然可观，但由于这些年来政府一再升级的禁令，全国城郊大盖小产权房的毕竟只占守法村庄和农民的百分之几，像深圳原住民和北京郑各庄宏福苑和张家湾太玉园那样盖出几十层大片高楼的更是不到万分之几，如果小产权房合法化，迄今守法的绝大多数农民（即便只是其中相当一部分人）来行使这个“合法化”的权利，城市居民也来攀比这个自己搭建房子的权利，这时周其仁教授提及的“国将不国”、“天下大乱”，恐怕就难以避免了。 因此，现代法治社会下，无论是属于什么产权的土地，搞违建都不行。但合法的农地农房当然可以也应当入市，周其仁教授的这个观点我是赞同的。只是魔鬼都在细节之中。农地农房入市如何避开陷阱，走上正确的路径，也是需要认真研究设计的。
图为海南海口拆除的一处小产权房 1、农地入市，入的是什么市？ 周教授说“化繁为简，为建立城乡统一土地市场，待革除的法律障碍只一条，那就是1998年写入《土地管理法》的‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设’。改写也可，把‘不得’改为‘可以’，全盘就活了。理由讲过了：有违宪法准则（‘土地的使用权可以依照法律的规定转让’），有违法治精神（‘法律面前一律平等’），又没有可靠经验的支持。”（见《房转地转，帮衬人转》城乡中国系列评论92） 周教授从法外世界回到法律和法治，我们的讨论就多了许多共同语言。周教授这里援引的是现行《土地管理法》的第六十三条的前半部分，其并列的后半部分是“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农民集体所有的土地依此条法律是可以转让用于非农建设的，不依法的当然就不行，这与依法转让的宪法原则并无冲突。 至于周教授举重若轻地说农地的非农使用把“不得”改为“可以”，“全局就活了”，这改的就绝不是两个字或这一条，而是要整个推翻《土地管理法》的立法基础和原则。因为农民若可以自行转让土地用于非农建设，自然他们更可以自己直接将土地用于非农建设。但是，农村的土地若可以由农民自己用于或出让给他人从事非农建设，这就否定了“国家实现土地用途管治制度”（总则第四条）这个《土地管理法》的立法宗旨。这样该法的绝大部分条文均要改写删除，乃至本身就没有什么存在的必要了。宪法中关于自然资源包括耕地、绿地的保护也就失去了相应的法律去支撑实施。所以，当周教授很谦让的说，“写下诸多辩驳之论，与反对意见的差别，其实就这么一点点。”“本专栏在这一点上寸步不让，是因为实在没有可让的余地。”这让我不能不佩服其仁兄确实是顶尖高手，他要的那一点点和不让的寸步，就是七寸那里要命的“一点点”。 其实，与周教授声称的相反，农村土地由权利人自己可以用于或出让用于非农建设，不仅在农村土地集体所有的中国，而且在当今世界上各个实行包括土地私有的多种土地所有制的法治国家，都不是“宪法原则”和“法治精神”，“又没有可靠经验的支撑”。因为每个国家都有土地的用途管制，因而产权人不能将即使是自己的私有农地用于或转让用于非农建设。 西方的城镇包括如伦敦、纽约这样的特大城市近郊，一眼望去都有大片的农地、绿地，一问大多是私人所有的土地。我在英国曾经居住的伦敦西郊，相邻的农地与可用于建房的宅地，价格相差可至千倍。面临近在咫尺寸土寸金的非农建设用地，这些土地权益人显然不是可以将土地用于或转让用于非农建设而不做，而是法律和规划管治禁止他们这么做。在人少地多的美国，除了在上世纪初就开始了土地的分区规划管治，还在1981年专门通过了“农地保护政策法”（Farmland Protection Policy Act）。在人多地少的东亚，要求就更严格得多。日本《农地法》第四条直接规定，“农户未经许可擅自将农地转为自家住宅用地的，终止建筑工事，地面建筑物拆除及复垦费用由本人负担，视其情节处以3年以下有期徒刑并及300万日元以下罚款”。台湾地区当年则在严格的土地用途管治下，有“农地是粪土，市地是黄金”的说法。 显然，如果世界上所有先行城市化的发达国家和地区，都有土地用途的严格管治，我们怎么可能在没有任何理论和经验支撑的情况下，放弃土地用途管治，允许土地权益人自行决定与转让土地用于非农建设呢？ 因此，农地入市只能是入农业土地的市。而我们知道，农地限于农业使用的流转，至少从1980年代后期就得到允许。这些年来农业土地经营权即土地使用权的流转更是得到法律支持乃至政策的大力鼓励。有统计数字说全国农地的流转量已经超过全部农地的四分之一。可见当下农地流转入市不仅并无障碍，而且简直被热心者特别是一些乡村干部搞成了政绩和潮流。但是，周教授及许多人希望农地能流转成非农建设用地，成为土地权益人可以自由选择的权利，则无论在中国，还是在国外发达的市场经济国家，显然都不现实。 2、农房宅地入市的条件 其实，迄今法律真正禁止的是农民住房下面的那块宅基地的自由交易即入市。农房是私有财产，本来应当可以转让，但农房下面集体所有的宅基地不可转让，房子又不能盖在空中，这二者确实有很大矛盾。周其仁教授对此作了许多生动的描述和辛辣的讽刺，应当说确有道理。既然城市居民住宅用地的国有使用权可以随住宅转让，集体所有权的农民宅基地使用权也应可与农房一同转让，这是土地制度改革必须解决的问题。不过，如我曾指出，这里也有若干障碍和陷阱，需要一一化解，不可鲁莽从事，否则也会事与愿违。 |
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