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[案情] 原告:黄勇。
2006年11月29日，中国证券监督管理委员会作出证监罚字(2006)第34号行政处罚决定书(以下简称第34号处罚决定)。该决定认定:截至2005年3月18日，广东省深圳和光商务股份有限公司(以下简称和光商务公司)共有14笔债务被债权人诉讼或提起仲裁，涉及诉讼和仲裁金额为87322万元，占公司净资产的268%，该公司对上述诉讼和仲裁事项均未及时披露。
和光商务公司的上述行为违反了1998年颁布的证券法(以下简称原证券法)第六十二条的规定，构成了原证券法第一百七十七条所述的行为。经董事长吴某授权，自2004年7月20日至2005年6月30日行使法定代表人职权的副董事长黄勇是直接负责的主管人员。
基于上述事实，被告依据原证券法第一百七十七条的规定，对原告黄勇作出了警告并处20万元罚款的行政处罚。在该处罚决定中，还同时认定了和光商务公司未及时披露担保行为和未按规定及时披露其他担保行为的事实，并根据违法事实和情节，分别对和光商务公司、该公司董事长吴某和该公司董事毕某给予了相应的处罚。
黄勇不服第34号处罚决定，认为被告对其作出的处罚决定认定事实不清，适用法律错误，依法应该予以撤销，遂诉至北京市第一中级人民法院。理由是:被告认定的和光商务公司以及原告未及时披露的重大诉讼和仲裁行为信息，不是该公司作为证券发行人应该予以披露的发行信息，而是该公司作为上市公司应该予以披露的持续信息。且和光商务公司是采取募集方式设立的公司，其在该公司股票上市发行前还没有成立，因此该公司也根本不是发行人。虽然按照原证券法第六十二条的规定，和光商务公司作为上市公司，理应负有持续信息的披露义务，但被告对其作出处罚所依据的法律条款是原证券法第一百七十七条，该条规定的违反信息披露义务的被处罚对象仅限于证券发行人，并没有将上市公司作为被处罚对象。也正是认识到了上述立法缺陷，2005年新修订的证券法(以下简称修订后证券法)第一百九十三条才将上市公司增加为被处罚对象，因此被告依据原证券法的上述规定对原告作出处罚属适用法律错误。故请求法院撤销被告作出的第34号处罚决定中针对原告的处罚。
被告辩称:
其一，其对原告作出的处罚认定事实清楚、程序合法。原告与被告争议的处罚内容，涉及第34号处罚决定中所认定的和光商务公司未及时披露重大诉讼和仲裁的事实，以及原告在上述事实发生期间在该公司的任职情况。上述事实有起诉书、民事判决书、民事裁定书、诉讼公告、和光商务关于延迟公告的原因说明、授权委托书、任职情况表、谈话笔录等证据证明。同时，被告在作出第34号处罚决定以前，依法履行了告知义务，组织召开了听证会，听取了原告等当事人的陈述和申辩意见，程序合法。而对本案涉及事实的真实性和第34号处罚决定程序的合法性，原告均未提出争议。
其二，其对原告作出的处罚决定适用法律正确。原证券法第一百七十七条明确规定:“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的.……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。”该条规定的侧重点在于证券，与修订后证券法第一百九十三条规定的措辞模式根本不一样。同时，原证券法第六十二条也规定了上市公司负有持续信息披露的义务。因此根据原证券法的立法本意，第一百七十七条规范的违反信息披露义务的行为，既包括违反发行信息披露义务的行为，也包括违反上市公司持续信息披露义务的行为，发行人应该包括上市公司，该条可以作为对上市公司违反持续信息披露义务的法律责任条款。另外，原证券法第六十三条规定了发行人公告年度报告、中期报告、临时报告时虚假陈述的法律责任，而上述报告是在上市过程中才产生的，由此可以进一步看出，原证券法中所规定的“发行人”含义是很丰富的，第一百七十七条中所规定的发行人理应包括上市公司。否则由于除第一百七十七条规定外，对于上市公司违反持续信息披露义务的行为，原证券法并无其他对应的法律责任条款，将导致上市公司不按规定披露信息的证券违法行为逃避法律制裁。
因此，原告请求法院撤销对其作出处罚的理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告对原告作出的处罚决定。
[审判]
北京市第一中级人民法院经审理查明:
2004年8月5日至2005年3月18日，和光商务公司共有14起被债权人诉讼或者仲裁的事项，涉诉讼或者仲裁金额占公司净资产的268%。该公司在上述事项发生之后，未按照原证券法以及《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定，及时履行相关披露义务。在上述事实发生期间，原告经该公司董事长吴某授权，代理吴某全权行使公司董事和董事长职权。2005年3月，被告开始对和光商务公司的上述以及其他违法行为进行立案查处，于2005年4月20日对原告进行了调查询问，并于2006年4月6日向原告送达了行政处罚事先告知书，告知了拟对其作出处罚的基本事实、理由和依据。后原告向被告提交了申辩意见书，并申请听证。被告于2006年8月28日进行了听证，原告出席了听证会，并发表了意见。2006年11月29日，被告作出第34号处罚决定。该处罚决定于2006年12月26日送达给原告。
在一审庭审中，原告表示其在本诉中，仅争议第34号处罚决定中与其被处罚有关内容的合法性，对其他部分没有争议;对被告在处罚决定中所认定的自2004年7月21日至2005年3月18日和光商务公司共有14笔债务被债权人诉讼或提起仲裁、涉及诉讼和仲裁金额为87322万元、占公司净资产的268%、该公司对上述诉讼和仲裁事项未及时披露，以及14起涉诉讼或仲裁事项的具体情况事实的真实性均没有异议;对自己在上述事实发生期间，经该公司董事长吴某授权自2004年7月20日至2005年6月30日代行该公司法定代表人职权、属直接负责的主管人员事实的真实性没有异议;对和光商务公司负有及时披露上述事项的义务没有异议。
基于上述事实，北京市第一中级人民法院认为:根据原证券法第一条的规定，证券法的主要立法目的在于规范证券发行和交易行为、保护投资者的合法权益以及维护社会经济秩序。为确保上述立法目的的实现，原证券法第三条确立了证券发行和交易活动应该遵循公开原则，并在第六十二条规定了上市公司的持续信息公开义务，要求上市公司在发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。该条第二款将“公司发生重大债务”列为上述“重大事件”的范畴，在经被告批准的《深圳证券交易所股票上市规则》中，亦将公司发生的重大诉讼和仲裁行为列入了需要及时披露的事项范围。因此作为上市公司，和光商务公司理应遵守上述规定，否则将危害市场秩序、侵害投资人的利益。被告在查明和光商务公司存在14起重大诉讼和仲裁行为事项未及时披露、黄勇属直接的负责人员的情况下，依据原证券法第一百七十七条关于“经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款”的规定，对原告作出警告和罚款20万元的处罚决定，认定事实清楚，程序合法，处罚幅度选择适当，亦与原证券法的立法精神和立法目的相符合。原告主张原证券法第一百七十七条所规定的发行人不包括上市公司，且和光商务公司并非发行人，故被告不应以该条作为处罚依据的诉讼理由，不予支持。故原告请求法院撤销被告对其作出处罚决定的诉讼请求，缺乏法律依据。北京市第一中级人民法院遂依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第(4)项之规定，判决驳回了黄勇的诉讼请求。
宣判后，各方当事人均未在法定期限内提起上诉，该判决已经发生法律效力。
[评析]
一、本案的争议焦点
本案的焦点问题在于:被告能否依据原证券法第一百七十七条关于发行人的罚责条款处罚原告。
从原证券法的规定来看，原告的主张存在一定的合理性。根据原证券法第十七条、第四十八条和第六十三条的规定，对于股份有限公司而言，发行股票的主体主要在两个阶段存在公开义务:一个是在证券发行阶段，一个是在证券发行完毕成为上市公司后的经营阶段;相应的公开义务可以分别称为发行阶段的信息披露义务和公司存续期间的持续信息披露义务;前种义务的承担主体可以称为发行人，后种义务的承担主体则为上市公司。对于采取发起方式设立的股份有限公司而言，股票发行人和上市公司是合一的，但对于采取募集方式设立的股份有限公司而言，由于股份有限公司在证券发行阶段还没有成立、尚不具有法律主体资格，因此还不能成为股票发行人，股票发行是由公司发起人以筹备阶段的股份有限公司的名义发行的。虽然公司设立后需要承继筹备阶段的相关权利义务，学术界在发起人和公司的主体是否合一的问题上存在着争议，但在公司设立未成的情形下，发起人是需要承担民事责任的，因此股票发行人和上市公司之间多少存在着某种分离。但在原证券法对违反信息披露义务的处罚条款中，仅在第一百七十七条规定了证券管理机关可以对发行人以及相关责任人员进行处罚，未单独提及上市公司。这就使得在两者存在分离的情形下，无法有效援引该条对不是发行人的上市公司进行处罚，规则缝隙由此产生。也就是说，原证券法的确存在着规则漏洞，体系性有所欠缺，被告的法律依据存在一定程度的瑕疵。这也正是修订后的证券法对该罚则条款进行修改、在“发行人”后单独增加了“上市公司”的原因。
那么原告的主张是否成立?法院援引原证券法第一条有关立法目的和第三条有关“证券发行和交易活动应该遵循公开原则”的规定，进而支持被告依据对发行人的罚责条款处罚黄勇的被诉处罚决定的裁判是否具备正当性呢?这涉及隐性法律规范冲突以及在冲突解决过程中价值权衡方法的问题。
二、隐性法律规范冲突及其解决方法
按照相冲突的法律规范之间是否有层级关系的标准，法律规范冲突有显性和隐性两种:前者是指在时间、空间或者逻辑上处于不同位阶的法律规范之间的冲突，其解决规则，如上位法优于下位法、新法优于旧法等形式准则，一般是预设的、先于司法所面临的个案存在，只在个别情形下个案的差异性事实方有回溯规范内容、并通过价值权衡和意义嵌入而改变这些形式准则适用程度的必要;后者则发生在同一位阶的法律规范之间，需要借助个案的法律事实方能显现。此时，相互冲突的规范本身不能自我解释、自我彰显，或者借助预设的形式准则表明自身优越于其他规范，裁判者需要结合个案中的事实，考察规范的内容和目的，并权衡规范后的不同价值，方能有效解决冲突。
以法律原则和法律规则这两种最为典型且彼此对应的法律规范形态的区分为基础，我们可以将隐性法律规范冲突的种类划分为规则与规则冲突、规则与原则冲突以及原则与原则冲突三种可能。不同形态下的权衡则有着不同的表现形式:在规则与规则冲突的场合，由于不能通过位阶关系否定其中一个规则的法律效力，因此需要衡量的是规则背后的原则于个案中的权重比;在规则与原则冲突的场合，法院需要衡量的是此原则与规则背后的诸原则以及体系性的形式原则之间的权重比;在原则与原则相冲突的场合，法院需要衡量的则是两个原则背后的价值在个案中的权重比。
我们不准发现，由于原则本身就表达了某一价值，规则本身则是其后的各种原则在规则创制时被相互权衡后的产物，是许多价值的一种妥协，因此解决各类型隐性法律规范冲突的过程就是通过原则权衡原则背后价值的过程。这一权衡过程与原则“最佳化命令”的属性密切相关。
“最佳化命令”是德国学者阿尔克西对美国学者德沃金提出的原则“重要性维度”属性的进一步深化。德沃金认为，原则以这一属性区别于规则，不同原则于个案中只是分量较大的原则具有优先性，这种优先性在其他案件中有被逆转的可能，而规则于个案而言是以“全有或全无”的方式被适用的，不存在适用程度的问题。邱可尔克西则认为，原则的这一属性可以概括为“最佳化命令”，即总是要求基于法律和事实的可能性而最大限度地被实现，其实现的典型方式是衡量，即适用一个原则必须考量与其冲突的其他原则，以或多或少、不同程度来实现。这里的事实可能性是指满足比例原则的目的适当性、最小侵害性和利益与损害之间均衡的三个子原则的要求，而法律上的可能性则是指此原则之适用需不违反法律的体系性这一形式原则的要求。这种法律的体系性反应了立法者的法律整体观或统一观，即尽量使得法律规范之间保持一种等级明确、和谐关联的体系化状态。立法越是细致和广泛，这种体系性的要求就越高，法律规范的构成部分与制定法的精神约束和相互照应越需要更加紧密。
三、对本案争议焦点背后法律原则的梳理
对法院裁判是否正当作出回答，有必要先梳理出争议焦点背后各自的支撑原则。
就原告而言，原告的主张实际上是在强调“法无明文规定不为罚”的原则，也就是奥地利学者凯尔森所称的“消极规范”。凯尔森认为:通过把义务加诸个人身上来以特定的方式行为，法律体系保证了个人超出义务之外的自由。如果甲要求乙以不是现行的法律体系所确认的一种方式行为，那么法律体系授予乙抵制这个行为的权利，一种在合法性保障自由的意义上的权利。法律体系不仅包括人们必须以某种方式行为的原则，也包括人们不必必须行为或者可以抵制行为的原则，在这种情况下，人们是自由的。我们可以称该原则为“消极自由原则”，该原则实际上要求行政机关对“职权法定原则”加以恪守，该原则并不是单纯的理论原则，而是有着制定法的基础:行政诉讼法第五十四条第(二)项以规范法院判决的方式间接确立了该原则，即被诉具体行政行为超越职权的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，行政处罚法第三条的规定则可以视为是对该原则的直接肯定。“消极自由原则”和“职权法定原则”犹如一个硬币的两个方面，划清了公民权利和国家权力之间的界限。
就具体案件而言，法院实际上是在强调证券法的保护投资者合法权益和规范证券发行行为维护经济秩序两个原则。这两个原则均可以从原证券法第一条所规定的“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”立法目的中直接得出。这两个原则，尤其是保护投资者合法权益原则，科以证券发行主体在证券发行和交易过程中要遵循原证券法第三条所规定的公开原则、全面履行上述两项公开义务。就本案中的和光商务公司而言，其有义务按照原证券法第六十三条的规定，通过临时报告的方式持续披露可能对上市公司股票交易价格产生较大影响而投资者尚未得知的重大事件，包括本案中14起被债权人起诉或者提起仲裁的事项，并说明事件的实质。
通过梳理，我们可以发现，由于处罚条款存在体系性缺陷，上述两组原则在本案中发生了直接的冲突，法律适用效果彼此排斥:适用消极自由原则和职权法定原则则不能处罚原告，适用保护投资者合法权益原则、规范证券发行行为维护经济秩序原则以及公开原则则可以处罚原告。此时法院需要结合本案的实际情况，就两组原则彼此的权重比进行权衡。
四、法院权衡的过程及裁判之正当性论证
本案反映的实际上是原则与原则之间的冲突，法院裁判的正当性建立在对原则背后价值的权衡是否符合上述两个可能性标准的基础上。
(一)法院的立场选择符合保护投资者合法权益原则和规范证券发行行为维护经济秩序原则最大程度实现之比例原则。理由在于:
其一，本案中法院的立场选择可以促进保护投资者合法权益原则和规范证券发行行为维护经济秩序原则之实现。法院选择原告具有可处罚性这一立场，对于敦促类似于和光商务公司情形的上市公司履行持续信息披露义务，从而确保信息的充分性、保障投资入市场交易行为的理性程度至关重要。同时，公开义务的充分履行，也可以有效杜绝信息不公开情形下为获取信息进行的寻租行为和部分人获取信息后的不当得利行为，维护市场的健康秩序。也就是说，法院选择的立场对于实现保护投资者合法权益原则和规范证券发行行为维护经济秩序原则、确保公开原则而言，符合比例原则的要求。
其二，并不存在可替代性的对和光商务公司和原告的侵害更小的措施。从原证券法第一百七十七条的规定来看，对于经核准上市交易证券的发行人未按照有关规定披露信息的，被告有责令改正的权力。就责令改正这一措施而言，该措施是同样可以实现公开原则所追求的公开价值的。但信息虽然得以公开，但公开本身已属迟延，无法有效杜绝部分提前得知该信息的股票持有人牟取利益。由于该利益的获取以信息非公开享有为前提，因此具有不当色彩，为市场经济道德所不包容，并不能有效维护股票持有人之利益、维护市场经济秩序。因此在可以推定适用该措施的前提下，该措施虽然比处罚行为对和光商务公司和原告的侵害要小，但由于无法完全实现保护投资者合法权益原则和规范证券发行行为维护经济秩序原则追求之目的，并不是处罚行为之有效替代措施，也就不存在与处罚行为侵害手段的比较问题。
其三，法院的立场不会过分限制消极自由原则。如前所言，在原证券法第六十三条之中实际上已经科以上市公司的持续信息披露义务。作为权威机关的意志表达，该义务之确定实际上代表了国家对相对人自由范围之反向界定，即在该义务履行范围内相对人不拥有自由之权利。由此观之，被告对原告之处罚措施，并不会造成对消极自由原则之过分限制，原告本不应该具有抗拒处罚行为主权利。
(二)法院之立场选择符合法律体系性这一形式原则的要求。理由在于:如前所言，原证券法在上市公司持续信息披露义务的规制方面存在着规则漏洞，仅规定了上市公司负有该义务，但在罚责部分却没有将上市公司与发行人一样同样列为被处罚人。该漏洞可以归结为技术性漏洞，如凯尔森所理解，该漏洞存在于立法者没有规制到的地方，而这是立法者应当必须规制的。该漏洞反映了实在法与欲求的法之间的区别，即文字的法律语言没有完全涵盖立法者全部的意志，这一意志是制定法本应包含的。也就是说从体系性的要求看，上述漏洞本来是应该避免的。因此，法院的立场由于弥补了该技术性漏洞，因此不但没有违反，反而促进了体系性原则。
因此，保护投资者合法权益原则和规范证券发行行为维护经济秩序原则相对于消极自由原则和职权法定原则具有优先性，法院之权衡是恰当的，相应裁判也因此具有了正当性。以此为基础，行政机关适用第一百七十七条的罚责对原告进行处罚时，也扩大理解了发行人的含义，将负担持续信息公开义务的上市公司——和光商务公司也纳入了发行人的范围，相当于类推适用了该条规定。
作者单位:北京市第一中级人民法院 (责任编辑:中外民商裁判网) |
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