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某某涉嫌交通肇事罪刑事上诉 补充意见 原审案号：（2013）某某法刑初字第284号 上诉人某某涉嫌交通肇事罪一案，现已上诉至贵院。鉴于本案的关键在于查证被害人是否横穿有水泥隔离设施的马路，即交警部门做出的《交通事故认定书》是否可以作为证据使用，根据我国《刑事诉讼法》第二百二十三条第一项的规定“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”从而“应当组成合议庭，开庭审理”，特向贵院申请开庭审理。 一、本案的关键证据交警部门的《交通事故认定书》不能作为证据使用 根据我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第四十八条的规定，《交通事故认定书》属于八种证据的一种即“鉴定意见”，且“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。从审查起诉阶段到一审阶段，辩护人一直对该《交通事故认定书》提出质疑，并向检察院申请重新鉴定但被一句“申请重新鉴定理由不充分”驳回，未对辩护人申请意见做出解答。 交警部门的《交通事故认定书》依据《道路交通事故现场勘查笔录》所查明的事实，参照我国《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）做出。《道路交通事故现场勘查笔录》第一项“道路基本情况”中“道路隔离设施”明确存在“混凝土隔离”，根据《道路交通安全法》第六十三条明确“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施，不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为”，法律明文规定被害人在该有混凝土隔离设施的路段不得横穿。交警部门适用《道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”，显然属于“适用法律错误”，将有混凝土隔离设施的道路当成普通道路，从而将行人“不得跨越”的禁止性条款错误适用成“在确认安全后通过”的限制性条款。 既然交警部门的《交通事故认定书》认定事实不清（故意遗漏了道路中间有混凝土隔离设施的重要事实）、适用法律错误（没有适用《道路交通安全法》第六十三条“禁止”条款而是适用第六十二条“限制”条款），那么这种漏洞百出的《交通事故认定书》当然不能作为证据使用，法院需要直接根据查明的事实来对交通事故责任进行确认。 二、被害人是否存在跨越道路隔离设施举证责任应当由公诉人承担 《刑事诉讼法》第四十九条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，这说明公诉机关有义务证明上诉人构成犯罪。被害人是否存在跨越道路隔离设施的举证责任，应当由公诉机关承担，即公诉机关应当证明被害人没有跨越道路隔离设施的严重过错，从而明确“上诉人有罪”。公诉机关不能排除被害人跨越道路隔离设施的“合理怀疑”，那么公诉人的指控就不能形成完整的证据链。根据“存疑有利于被告人原则”以及“疑罪从无”原则，原审法院理应对公诉机关的有罪指控不予接受，以“证据不足”为由宣告上诉人无罪。 原审法院已经查明事故现场存在道路隔离设施，而且肇事车辆左前方有碰撞痕迹、上诉人供述被害人从左边隔离带跑过来，这些足以认定被害人是在跨越道路隔离设施时不幸身亡。被害人是在道路隔离设施附近发生交通事故，显然只能是“跨越道路隔离设施”所致，否则只可能是在右边（慢车道）而不可能是在左边（快车道）发生碰撞。此外，即使原审法院认为不能查明被害人是否存在跨越道路隔离设施，那么也应该按照举证责任认定公诉人的指控证据不足，而不能转而要求上诉人“自证清白”。 三、上诉人不存在刑法意义上的过错 《中华人民共和国刑法》第十五条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”，这说明只有在上诉人存在“应当预见”而“因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”从而导致严重后果的情况下，才需要承担刑事责任。本案中上诉人唯一的过错是没有根据《道路交通安全法》第四十二条第二款的规定“夜间行驶……应当降低行驶速度”，上诉人在限速70公里的省道上以60公里时速行驶，已经“降低行驶速度”，而且未降低行驶速度的过错在《广东省道路交通事故责任认定规则（试行）》中并不属于过错，只有超速才属于重大过错。 在有混凝土隔离设施的道路上正常行驶，要求作为司机的上诉人预见到有行人会在午夜出现在道路中央，这显然超出了上诉人的责任范围。所谓“法律不强人所难”，原审法院强行要求肇事司机预见到午夜有行人会跨越道路隔离设施，违背了“刑法期待可能性理论”。原审法院将有隔离设施的道路等同于普通道路，从而造成了严重错判。 综上所述，被害人在由隔离设施的道路中央发生交通事故，显然属于跨越道路隔离设施的严重过错行为，要求上诉人承担主要责任违反法律明文规定。原审法院要求上诉人“自证清白”违反了刑事举证原则，建议贵院在查明事实后撤销原审判决，宣告上诉人无罪。 此致 某某市中级人民法院 二O一三年七月十八日
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