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执业以来，笔者均以辩护人的身份介入刑事案件，因此鲜少关注刑事案件中被害人的权益维护。近日，因大学同窗好友身陷一起经济适用房购买骗局，成为一起诈骗案件的被害人，从而使笔者开始关注诈骗案件或延伸至侵财类案件中被害人的权益维护，实际更多的是如何追偿自己在刑事案件中所遭受的财产损失。 虽然我国《刑法》及《刑事诉讼法》对于被害人遭受物质损失应当获得赔偿均做了相应的规定。如《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但上述规定均是原则性的规定，只是在原则上承认了被害人物质损害求偿权。司法实践中，侵财类案件被害人要想追回自己的经济损失则往往面临着诸多困境。本文就将以诈骗案件为例，从以下几个方面探讨一下侵财类案件被害人追偿之路究竟有哪些障碍。
一、诈骗案件被害人
不能提起附带民事诉讼
最高人民法院2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下称《刑附民范围》）第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”
由上述规定可以看出，只有人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼，而财物被犯罪分子非法占有、处置的侵财类案件中被害人的物质损失应当由办案机关依法予以追缴或责令退赔，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，可以另行提起民事诉讼。
也就是说，诈骗案件的被害人在刑事诉讼过程中不能提起附带民事诉讼，而应当直接由办案机关追缴或责令退赔，这一规定看似省去了被害人提起附带民事诉讼的麻烦，但实践当中却将被害人至于了一个非常尴尬的境地。由于被害人不能提起附带民事诉讼，则其在刑事诉讼中就不具有当事人资格，那么，即使刑事判决书中明确了继续追缴或退赔的内容，被害人是否可以持生效的刑事判决直接向执行庭申请强制执行，就成为了一个有争议的问题（详细论述见下文）。
二、诈骗案件被害人申请强制执行
“刑事追缴退赔判决”依据不足
所谓“刑事追缴退赔判决”，是指人民法院在刑事判决书中，责令刑事案件被告人将犯罪所得原物退还给被害人，或在原物灭失的情况下，责令被告人以等额价款或同类物赔偿给被害人的判决内容。
对于法院是否应当主动强制执行“刑事追缴退赔判决”，我国现行立法并没有明确规定，而对于被害人能否申请执行“刑事追缴退赔判决”。最高人民法院1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下称《执行规定》）也并没有将“刑事追缴退赔判决”纳入可执行的法律文书的范围。实践当中不同法院也存在着不同的做法，有的法院直接将有追缴退赔内容的刑事判决移送执行部门强制执行，而有的法院则认为刑事追缴退赔内容不具有强制执行效力。
不仅实践中没有通行做法，理论界对于“刑事追缴退赔判决”的可执行性也存在着截然不同的观点：
一种观点认为“刑事追缴退赔判决”可以由被害人申请强制执行。持有该种观点的人认为，国家强制力决定了该判决具有可执行性。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条明确规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”《执行规定》未将有“追缴退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的依据属于立法漏洞，人民法院不得以执行规定未将“追缴退赔”纳入执行范围而拒绝履行其法定职责，否则，由于《刑附民范围》否定了诈骗案件被害人提起附带民事诉讼的权利，如果不赋予“追缴退赔判决”强制执行的效力，则对于诈骗案件被害人是明显不公平的。且如果要求被害人因不能强制执行“刑事追缴退赔判决”而另行提起民事诉讼的话，一方面浪费司法资源，另一方面也违反了“一事不再理”的基本原则。
第二种观点认为“刑事追缴退赔判决”不可以强制执行。持有该观点的人认为，“追缴或责令退赔”并非刑罚的种类，法院追缴违法所得或责令被告人退赔违法所得的刑事判决，仅表明国家对犯罪有关财物的处理态度和处理原则，是法院确定量刑的情节之一，而非确定一种具体的刑罚。另刑事判决中的“追缴退赔”针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务，因此，司法机关不能依职权强制执行犯罪分子的合法财产，被害人也不能依此申请强制执行犯罪分子的合法财产。且《执行规定》也没有将“刑事追缴退赔判决”内容纳入可执行范围，而《刑附民范围》第五条规定也已经赋予了被害人在追缴退赔不能弥补损失的情况下另行提起附带民事诉讼的权利。因此，诈骗案件被害人可以通过另行提起民事诉讼的方式进行救济，而不能直接申请强制执行“刑事追缴退赔判决”。
第三种观点认为“刑事追缴退赔判决”不能由被害人申请强制执行，但应当由一审法院依职权强制执行。由于《执行规定》没有将“刑事追缴退赔判决”纳入可执行范围，因此诈骗案件被害人直接申请强制执行没有法律依据，而该内容作为生效判决的一部分，理应具有强制执行的效力，虽“追缴退赔”并非一种刑罚种类，但对比参照最高人民法院2010年发布的《关于财产刑执行问题的若干规定》中对于财产刑执行的规定，一审人民法院应当依职权对追缴退赔内容立案执行，且目前我国有些地区也已经出台了相关司法解释采取了此种做法（参见《上海高级人民法院〈关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）〉》）。
结合相关法律规定并从充分维护被害人权益、节约司法资源的角度考虑，综合评判上述观点，笔者更倾向于第一种观点。尽管《执行规定》没有将“刑事追缴退赔”内容纳入可执行范围，但作为生效判决的一部分，该内容理应具有强制执行的效力，且“追缴退赔”中“退赔”本身就包含了用合法财产赔偿损失的含义，民事诉讼法第二百零一条规定的“刑事判决、裁定中的财产部分”应当就包括了“追缴退赔”的内容。如果像第二种观点提出的要求被害人另行提起民事诉讼，则一方面增加了当事人的讼累，浪费了司法资源，另一方面也违背了“一事不再理”的基本原则，且实践中目前很多法院也正是基于这个理由对于诈骗案件被害人另行提起的民事诉讼不予受理（详细论述见下文）。而如果像第三种观点认为的只允许一审法院依职权执行，而不赋予被害人执行申请权的话，则不利于保障被害人的相关权益。
三、诈骗案件被害人另行提起民事诉讼困难重重
根据《刑附民范围》第五条第二款的规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，诈骗案件被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但是，对于何种情况下诈骗案件被害人可以另行提起民事诉讼，理论界一直争议不断，实践中也存在着截然不同的做法。看看下面几个案例：
一是永城市人民法院办理的王某与刘某侵害财产所有权纠纷案（(2010)永民初字第1906号）。2008年，刘某以做生意为由，分两次向王某借款共计290000元。2010年，刘某的上述行为被商丘市中级人民法院认定为集资诈骗罪，被判处无期徒刑。判决生效后，刘某一直未向王某偿还290000元，故王某向永城市人民法院提起民事诉讼，要求刘某偿还借款290000元。永城市人民法院根据《刑附民范围》第五条第二款支持了王某的诉讼请求，判令刘某偿付王某290000元。
二是北京市第二中级人民法院办理的张某与孙某等合同纠纷案（(2009)二中民终字第20834号）。张某与孙某是普通朋友关系，因孩子生病、承包工程等原因，孙某先后4次自张某处借款和足金项链1条、足金耳钉1对并书写借条4张，款物共计104 100元。2009年，孙某的上述行为被怀柔区人民法院认定为诈骗行为，被判处有期徒刑四年，罚金人民币4000元，并继续追缴违法所得发还被害人张某。后由于孙某无力偿还上述款项，张某又以孙某等三人（孙某父母曾以书面形式表示愿为孙某的担保人，故张某将孙某及其父母均列为被告）为被告向怀柔区人民法院提起民事诉讼，要求三被告给付欠款104 100元。一审法院认为，刑事判决书已经判决继续追缴赃款并发还被害人张某，孙某父母基于孙某违法的行为所作的担保，亦不受法律保护，因此，本案不应再作重复处理，驳回了张某的诉讼请求。后张某向北京市第二中级人民法院提出上诉，二审法院维持了原判。
三是郑州市中级人民法院办理的张三与张四民间借贷纠纷案（(2010)郑民三终字第785号）。2008年至2009年间，张四以有能力为张三购买到中讯邮电咨询设计院的营业房为由，采取伪造该单位合同专用章及财物专用章的方式，分三次对张三实施合同诈骗，骗取张三现金共计91万元。郑州市二七区人民法院认定张四的行为已构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元，同时责令张四退赔违法所得人民币1326000元，发还被害人张三。2010年，张三向二七区人民法院另行提起民事诉讼要求张四偿还其仍未得到退赔的33.4万元。一审人民法院以该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回了张三的诉讼请求，张三不服提起上诉。二审法院认为，“《刑附民范围》明确说明了是在“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”的情况下，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理，本案中，张三并未提供其经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的相关证据，因此张三的起诉不符合法院的受理条件。”故二审法院驳回了张三的上诉请求，维持了原裁定。
从上述几个结果截然不同的案例可以看出，实践中不同法院对于《刑附民范围》第五条第二款有着不同的理解和做法。有的法院确实受理了被害人的诉讼并据此支持了被害人的请求；有的法院认为相关的刑事判决已经做出了追缴退赔的决定，根据“一事不再理”的原则，对于被害人另行提起的民事诉讼不予受理；有的法院则在受理案件后，要求被害人举证证明已经经过追缴退赔仍不能弥补损失，绝大部分被害人无从举证，法院则以此为由驳回被害人的诉讼请求。
由此，不难发现，司法实践当中，若被害人申请执行“刑事追缴退赔判决”，常常会被告知不能申请，可另行提起民事诉讼，而当被害人满怀期望地向法院提起民事诉讼时，却又被告知刑事判决已经做出了追缴退赔决定，不能再提起民事诉讼，或即使诉讼被受理，却因无法提供已经经过追缴退赔仍不能弥补损失的证据而再次面临败诉的风险。
可见，《刑附民范围》第五条第二款看似赋予了被害人另行提起民事诉讼追偿损失的权利，实际却成了某些司法机关相互推诿，从而阻碍被害人维权的最大障碍。为解决这一问题，结合第二部分的论述，笔者认为，对“经过追缴或退赔仍不能弥补损失”当中的“损失”应当理解为刑事判决中已经决定追缴退赔范围以外的损失。也就是说，并不是所有的被害人在未追回损失时都可以另行提起民事诉讼，只有当被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失大于刑事判决所认定的追缴退赔范围时，对超出部分被害人才有权再另行提起民事诉讼来追偿。而对于直接被被告人非法占有、处置的财产，人民法院应当依据《刑附民范围》第五条第一款的规定在刑事判决中依法责令追缴、退赔，对于该部分损失，被害人可以直接持刑事判决申请人民法院强制执行。且在被害人可以持“刑事追缴退赔判决”申请强制执行的情况下，被害人就此部分损失再另行提起民事诉讼本身也就变得毫无意义了。
综上，笔者认为，要解决诈骗案件被害人追偿难的问题，一方面应当通过相关司法解释明确赋予被害人申请执行“刑事追缴退赔判决”的权利，另一方面应当对《刑附民范围》第五条第二款中的“损失”作出明确的解释，防止有关司法机关相互推诿，也防止被害人滥用司法资源。
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