关于《合同法》第286条的适用问题【找法网 建筑工程论文】在我国的建筑市场上，长期存在着垫资进场的做法，由建筑商带着资金进入工地，为开发商建设工程。虽然国家有关行政机关多次行文禁止这种合同方式，但由于建筑业竞争激烈，许多建筑商仍然签订垫资进场合同。在这种情况下，一旦开发商出现债务危机，所有的风险都集中在了建筑商的身上。如何降低建筑商的经营风险？如何在开发商丧失资金偿付能力的情况下保证建筑商有合理的补偿？《合同法》第286条作出规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。 286条赋予了建筑商法定的优先权。然而，围绕这一优先权的性质，学术界和司法界展开了激烈的争论，有的认为这是一种留置权，有的认为这是抵押权，还有的认为这一权利就叫优先权。（所谓优先权就是优先于其他权利人主张自己权利的权利。）由于对权利的性质认识不一，在司法实践中，很少有法院依照286条的规定维护承包人合法利益。一直到2002年6月11日，最高人民法院通过给上海高级人民法院的一个批复，对286条作出了司法解释。但是，这个司法解释仅仅是针对上海高级法院的专题请示作出的，所以有大量的问题没有澄清。就解释本身而言，为建筑商行使自己的权利设置了新的条件，因此解释本身是不是超越了法律的规定，仍有争议。但不管怎么说，这个于2002年6月27日施行的司法解释毕竟缓慢地启动了《合同法》第286条。从这个角度来说，它的意义是非同小可的。 最高人民法院的2002年第16号司法解释一共5条，概括起来就是“一波三折”。首先，它确立了承包人的优先受偿权，规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。这一规定明确了优先受偿权是指优先于抵押权和其他债权。它的隐含意义就是，优先权不是抵押权，至少不是一般的抵押权，用学者的观点来看，它是法定抵押权。当银行的抵押权遭遇到《合同法》上的这一规定时，承包人可以优先于银行受偿。在司法实践中，法定抵押权是依照法律规定直接设立的，不需要办理抵押权登记。但是，有学者认为，法定抵押权成立的条件有以下五点： 第一，建设工程已经竣工。建设工程未竣工，不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，也不发生法定抵押权。 第二，必须是建设工程承包合同中所发生的债权。而且这里所说的建设工程承包合同仅指269条第2款所说的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。在订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同，转承包合同，仅总承包人享有法定的抵押权，分承包人、转承包人没有此权利。 第三，其债权为依照建设工程合同所应支付的价款。这里的价款不是市场交易中的商品价款，而是发包人依照建设工程约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，以及合同发生的损害赔偿。学者将其概括为报酬请求权，垫付款项请求权，损害赔偿请求权。 第四，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权，包括组装或固定在不动产上的动产，不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在不动产上的动产。 第五，必须是不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止的流通物，包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。
上述解释属于学理解释，对我们正确理解司法解释有很大的帮助。但是，这些学理解释本身毕竟没有法律上的效力，在学术界也还存在广泛的争论，所以，只能作为当事人主张权利时的参考。例如，法定抵押权是不是只能等到工程竣工才能行使，最高人民法院的司法解释已经作出了回答。最高人民法院把“约定的竣工之日”作为行使优先权的条件，实际上已经预见到了“烂尾楼”的问题，并非等到建设工程已经竣工才能行使优先权。再如，关于行使优先权的范围问题，最高人民法院的解释明确规定“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，与学者的解释也不一样。还有，关于行使优先权的合同是否包括勘察合同和设计合同的问题，学术界也有不同的看法，我个人理解，《合同法》第269条明确规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，最高人民法院的司法解释应当与法律的规定一致（不过，在工程勘察、设计合同中一般没有第286条所规定的优先权问题）。但是，工程中的监理合同和承包商与供货商签订的材料设备供应合同不应该包括在内。 需要注意的是，最高人民法院的司法解释明确规定本规则是在“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”认定“建筑工程”承包人的优先权问题，这和《合同法》的规定是不是有些出入？286条的规定包含在《合同法》“建设工程合同”一章中，建设工程合同与建筑工程合同是不是一样？此外，最高人民法院认定在房地产案件的审理中可以适用286条，房地产案件是不是应该包括土地的开发、经营、租赁、信托、维修、综合服务等内容。如果是那样的话，司法解释是不是扩大了286条的适用范围？我个人理解，对286条的解释，应当与《合同法》的规定一致，不能随意的扩大解释。但最高人民法院在作出司法解释的时候，一定要注意法律上的明确规定。最高人民法院研究室的法官在接受记者采访时，对这一司法解释作出了说明，他认为“房地产纠纷案件”的提法，其实就是指人民法院日常受理的有关建设工程的纠纷案件，是在大房地产的概念前提下，把建设工程纳入房地产开发建设这一范畴内。（见《中国房地产报》2002年8月7日第4版） 其次，司法解释规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定的核心是在承包人的优先权之上设置一个条件。有些媒体在报道中说，今后优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、设定了抵押的银行、一般债权人。（见《法制日报》2002年7月19日）这种理解是有些问题的。因为消费者的权利不是法律上规定的优先受偿权。只能说，在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先权不得对抗买受人。其实，这里面还有两种情况，一种是消费者已经办理了过户手续，取得了房屋的所有权，在这种情况下，法定抵押权就已经消灭了；还有一种情况是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续，房屋仍然归开发商所有，法定抵押权依然存在。在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，优先权就不能对抗买受人。对这一规定，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑时报》的采访时说：这种规定“主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权优于经营权受到法律保护，既是一种通行的做法，也是符合我们国家实际情况的”。关于这一点，已经有人提出异议。其理由有五点： |
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