国浩视点 | 浅议建设工程价款优先受偿权

作者：国浩律师事务所   王凯林

目前，我国就建设工程价款优先受偿权的规定不完善，且实践中对建设工程价款优先受偿权的性质、行使方式及程序等方面的法律制度内容认识不一，以致于出现同案不同判等现象，故应结合建设工程价款优先受偿权的立法宗旨及司法实践，就建设工程价款优先受偿权制度进行完善，以便于该法律制度的统一运行，实现国家依法治国的中国梦。

一、发展历程及性质

建设工程价款优先受偿权，又称不动产施工优先权、不动产建设优先权、建设工程优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。

纵观我国建设工程价款优先受偿权制度的发展历程，历经了以下几个时期，也有学者主张经历了规则确立——细化——解构——重构四个阶段。

(一) 合同法时期

自1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，在借鉴外国立法的基础上进行法律上的技术创造，我国第一次明确提出了建设工程价款优先受偿权，开启了我国建设工程价款优先受偿权制度的先河，使承包人的工程款获得了立法上的有利保护。同时，这也是我国特色社会主义社会对民工权益的政策保护。

(二) 批复时期

由于《中华人民共和国合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权仅作出了原则性的规定，并未明确建设工程价款优先受偿权行使的期限、效力、范围等，这就导致了建设工程价款优先受偿权在司法实践中的适用、理解不一。针对当时的司法现状，最高人民法院就上海高院的请示作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔２００２〕１６号）（简称《批复》），就建设工程价款优先受偿权的相关适用问题作出了回答，明确了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，规范了建设工程价款优先受偿权的行使。

(三) 建设工程司法解释时期

最高人民法院发布并于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程司法解释》），就建设工程施工合同纠纷案件中施工合同无效时工程价款的结算、实际施工人的权利、合同相对性的突破等进行了明确，这也从另一个侧面丰富了建设工程价款优先受偿权的内容。

(四) 民事诉讼法时期

自2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》，就实现担保物权之诉、第三人撤销之诉等新制度作出了规定，而2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉法解释》）更是就执行异议之诉、执行分配方案异议之诉进行了细化，而当事人通常主张的是其享有案涉建设工程项目的建设工程价款优先受偿权，这也使得第三人撤销之诉、执行异议之诉、执行分配方案异议之诉等类型的案件逐渐增多。

目前，就建设工程价款优先受偿权的性质而言，主流观点认为其属于法定优先权，而非留置权、抵押权，这与德日及我国台湾地区民法有所不同。德日及台湾民法均将建设工程价款优先受偿权归为抵押权，例如《德国民法典》第648条第1款1规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。而《日本民法典》第303条和第327条2规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条3规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。

鉴于，建设工程价款优先受偿权的性质及效力，目前无法律法规明文规定，且理论界也无统一的学术观点，这是导致各省市法院在司法实践中观点不一，出现同案不同判现象的主要原因。

 二、立法现状 

目前，我国对建设工程价款优先受偿权现行有效的明确规定包括：《中华人民共和国合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔２００２〕１６号）》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”。

此外，最高人民法院《关于当前民事审判工作若干问题的意见（2011年）》（以下简称“《意见》”）第四条第26款：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”等条款也对建设工程价款优先受偿权进行了表述，但该《意见》仅为法院内部文件，非正式法律文件，不应作为裁判的依据，这便陷入了另一种尴尬境地。

但是，从《合同法》第286条及《批复》规定的内容来看，我国的建设工程价款优先受偿权制度是不完善的，存在缺漏。

 三、司法实践 

(一)  建设工程价款优先受偿权的行使方式

《合同法》第286条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，仅规定了“可以”协议折价、申请法院拍卖，而司法实践中对于建设工程价款优先受偿权的行使一般是通过提起优先受偿权确认之诉，包括承包人单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也包括在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。但是，部分法院认为建设工程价款优先受偿权系法定优先权，无需通过诉讼等方式明示该优先权。

司法实践中的争议点主要集中在以下几个方面：

1. 建设工程价款优先受偿权是否适用实现担保物权程序。一种观点认为，《民事诉讼法》第196条、第197条对实现担保物权程序作出了规定，建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权，性质、效力和担保物权类似，因而可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。另一种观点认为，基于物权法定原则，建设工程价款优先受偿权不属于法定担保物权，故不能提起实现担保物权程序。

2. 建设工程价款优先受偿权是否能够通过民事调解书的方式予以确认。一种观点认为，建设工程价款优先受偿权系具有物权性质的权利，不能通过调解书予以确认。而另一种观点则认为，建设工程价款优先受偿权系从权利，在建设工程施工合同案件调解中，可以一并确认建设工程价款优先受偿权。

3. 承包人能否通过向发包人发函的方式主张建设工程价款优先受偿权。一种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定，不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。另一种观点则认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额。对于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的，不能认定为优先受偿权行使的有效方式。

(二)  建设工程价款优先受偿权的起算点

建设工程价款优先受偿权制度是我国合同法上的制度创新，根据合同法第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的起算点应从工程价款债权未受清偿时起算。而2002年最高人民法院《批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。此后，建设工程施工合同纠纷案件中，关于建设工程价款优先受偿权起算日期的裁判规则主要是从实际竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。而2005年1月1日施行的《建设工程司法解释》第6条对垫资的效力予以肯定，那么，就会出现在实际竣工之日或合同约定竣工之日，而工程款债权可能尚未届期的情形，此种情形下的建设工程价款优先受偿权如何起算？司法实践中，对此存有两种观点：一种观点认为，应根据《批复》的规定，从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算。而另一种观点则认为，应回归《合同法》第286条的规定，从债权应受清偿时起算。司法实践中，前述观点的裁判案例均存在。

(三)  承包人预先放弃优先受偿权的效力

司法实践中，存在承包人因各种原因向发包人出具书面承诺函等，承诺其在剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权。如何认定此类承诺的效力，实践中存在两种观点：一种观点认为，建设工程优先权制度的立法宗旨是保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者生存利益，体现了生存利益优高于经营利益的指导思想，以及维护社会稳定、维护劳动者权益的政策需要，故不应认定该类放弃承诺有效。而另一种观点则认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的在于保障农民工工资等权益的优先实现，但前述权益也可以采取发包人通过筹集资金等方式予以保障。而建设工程价款优先受偿权作为财产性的民事权利，权利人可以自由处分，但须承担自己作出的民事行为的法律后果，故而放弃承诺有效。

(四)  建设工程价款优先受偿权的范围

司法实践中，一种观点认为，根据最高人民法院《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。另一种观点则认为，根据《物权法》第173条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。建设工程价款优先受偿权类似于担保物权，故其范围不应仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，且根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成，故建设工程价款优先受偿权的范围包括直接费、间接费、利润、税金等。

(五)  建设工程价款优先受偿权与保证的适用

实践中，存在承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，而第三人作为保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人的建设工程价款优先受偿权如何行使，是否存在先后顺序？一种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利，不是《物权法》、《担保法》规定的物的担保，承包人是否行使建设工程价款优先受偿权对保证人的保证责任不产生影响，也即不存在建设工程价款优先受偿权行使的先后顺序问题。而另一种观点则认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，在效力上高于抵押权，故应优先行使建设工程价款优先受偿权。还有观点认为，建设工程价款优先受偿权类似于《物权法》第170条规定的担保物权，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，故而可以准用《物权法》有关担保物权的规定。同时，根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物保又有人保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物即建设工程项目的担保实现债权。因而承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，且保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

 四、司法建议 

(一) 加强顶层设计，完善建设工程价款优先受偿权制度体系

建设工程施工合同纠纷案件，在司法实践中的案件量占比不高，但该类案件的上诉率较高，且通常会涉及再审或发回重审等程序，鉴于此，亟需加强建设工程价款优先受偿权制度体系的完善。目前，在法律效力层面，我国仅《合同法》第286条就建设工程价款优先受偿权制度作了原则性规定，而其他效力层面未就建设工程价款优先受偿权制度进行补充和完善，例如，可将建设工程价款优先受偿权的行使程序在民事诉讼法及其司法解释中进行规定，或者单独就建设工程价款优先受偿权制度发布司法解释，以统一建设工程价款优先受偿权制度的运行。

(二) 完善立法，丰富建设工程价款优先受偿权制度内容

目前，我国就建设工程价款优先受偿权制度的立法仅《合同法》第286条、《批复》，对建设工程价款优先受偿权的性质，以及行使方式、程序等并无明确的法律规定，这造成了司法实践中存在同案不同判的现象。所以，亟需出台相关的规范文件就建设工程价款优先受偿权的性质、行使方式，以及行使程序等方面做出明确，甚至限定性的规定，以免出现通过发函方式行使建设工程价款优先受偿权等认定不一的现象。

(三) 结合司法实践，提升建设工程价款优先受偿权制度与其他法律制度之间的衔接

目前司法实践中，就建设工程价款优先受偿权制度与担保法律制度、执行程序制度等法律制度之间的界线与联系并无明确的规定，且各地法院对建设工程价款优先受偿权制度与其他法律制度之间的衔接的认识不统一，但大多从建设工程价款优先受偿权的立法宗旨角度进行考量，借此对建设工程价款优先受偿权制度与其他法律制度之间的衔接与程序上的适用问题进行理解，但不乏存在不同理解的情况。故此，应在明确建设工程价款优先受偿权性质的基础上，就该法律制度与实现担保物权实现特别程序等程序之间的适用作出明确规定，以便于法律制度之间的统一适用及程序衔接。

王凯林     国浩贵阳办公室律师

参考文献：

[1]《德国民法典》第648条第1款：建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。见陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第218页。

[2]《日本民法典》第303条：先取特权人，依照本法及其他法律的规定，可以就自己的债权对其债务人的财产享有优先于其他债权人受偿的权利。第327条：（1）不动产工程的先取特权，涉及工程中承担设计、施工或负责监理的人在债务人的不动产上因工程发生费用时，其对象在该项不动产上。（2）前项先取特权，由工程所生的不动产价格的增加，其对象仅为现存的增加额。渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第65页、第69页。

[3]我国台湾地区民法第513条第1款：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。