【原】【建纬观点】建设工程价款优先受偿权实务问题探析（上）

建纬律师 2021-11-26

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俞斌

上海市建纬律师事务所合伙人，建纬青年律师工作委员会副主任。

在建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有较为丰富的实务经验，尤其擅长处理在建设工程专业领域中的疑难复杂的法律问题。

摘要：建设工程价款优先受偿权问题是建设工程领域相关纠纷中的常见问题、疑难问题，在建设工程施工合同纠纷中，关于合同无效时承包人是否享有优先受偿权、实际施工人是否享有优先受偿权、工程价款的受让人是否享有优先受偿权、优先受偿权是否可以代位行使等疑难问题，由于法律规定不明确，也没有最高院的相关指导意见，导致审判实务中法官对法律条文的理解存在差异，难以做到同案同判。关于建设工程价款优先受偿权的构成要件，如优先受偿权的行权期限、起算时点、效力范围，以及优先受偿权的阻却事由等问题，在理论界与实务界也颇具争议。本文将结合审判实践对上述问题逐一进行分析，以期对业界同仁有所启发，对相关企业有所帮助。

关键词：优先受偿权；实际施工人；承包人；建设工程价款；合同无效

笔者以相关法律法规为研究基础，通过对47篇裁判案例的整理、分析[1]，结合学术界的前沿理论观点，最终得出以下结论：1、优先受偿权不因合同无效而消灭；2、实际施工人不享有优先受偿权，但对于直接与发包人签订合同并实际履行的无承包资质的承包方，或者在发包人同意或认可挂靠存在的情况下的挂靠人，存在支持其享有优先受偿权的司法裁判；3、优先受偿权可以通过受让的方式享有；4、实际施工人无权代位行使优先受偿权，但部分地区高院指导意见规定：若实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，可以就其承建的工程，在发包人欠付工程价款范围内，主张优先受偿权；5、优先受偿权的行使期间可以约定，但应注意对建筑工人权利的保护，且最长不得超过18个月；6、优先受偿权的起算时点，有约定的从约定，没有约定或约定不明的，分情况确定：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；7、承包人的利润、质保金作为工程价款的一部分，应计入优先受偿权之范围；垫资款不宜计入优先受偿权的范围；8、优先受偿权的阻碍因素包括：建设工程质量不合格，建设工程不宜折价、拍卖，建设工程已灭失等。

2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第807条[2]规定了建设工程价款优先受偿权（以下简称优先受偿权），在发包人经催告逾期不支付工程价款的情况下，赋予承包人就其承包的建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。同日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）用了8个条文对优先受偿权的行使主体、范围、效力及行使期限进行了规定，其中第35条[3]明确了优先受偿权的主体限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。在新法新规出台的大背景下，笔者对于上述提出的问题及得到的结论，具体论述如下：

一、合同无效时承包人是否享有优先受偿权

关于无效建设工程施工合同的承包人是否享有优先受偿权，目前有三种不同观点：观点一，建设工程合同无效，则承包人丧失优先受偿权。其理由有二: 其一，合同无效本由违法行为所致，承认优先受偿权不利于建筑市场的稳定发展; 其二，根据担保的从属性，主合同无效，优先受偿权随之无效；观点二，合同无效时，应区分承包人与发包人的过错，配置优先权；观点三，合同效力不属于法定优先受偿权的构成要件，承包人不仅因合同无效而丧失优先受偿权。[4]笔者同意第三种观点，理由如下：

1、优先受偿权具有法定性，其权利来源并非为合同的约定，故不会因合同无效而消灭。

要判定合同无效是否导致优先受偿权的丧失，首先要理解优先受偿权的本质。关于优先受偿权的性质，学术界大约有三种学术观点：“留置权说”、“法定抵押权说”、“法定优先权说”。目前留置权说已遭受普遍反对；“法定抵押权说”将抵押权划分为意定抵押权与法定抵押权，相较于通过当事人意思自治形成的意定抵押权，法定抵押权无须当事人约定，由法律直接规定便可获得；“优先权说”是指优先受偿权由《民法典》所直接规定，具有担保物权的效力。[5]但无论是哪种学说，均认同优先受偿权具有法定性，即优先受偿权来源于法律的直接规定。法定性特征澄清了“合同无效将导致优先受偿权丧失”的误解。该误解表现为设权方式中意定与法定的混淆。有观点认为：“法律规定建设工程法定抵押权，其目的在于保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，担保物权当然无效。”此观点未能明晰法定与意定的区别。优先受偿权的设立并非来源于私人契约，而是法律直接授予。只要满足了发包人欠付工程款的法定条件，承包人就当然享有优先受偿权，不会因合同无效而导致优先受偿权无效，不能参照适用效力从属性的规定。

2、优先受偿权不因合同无效而消灭符合立法目的、符合实质正义。

承包人通过实施建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程中，该行为与合同是否有效并无关联。也就是说，虽然建设工程合同无效，但是承包人组织员工施工建设工程项目，仍然需要向员工支付劳动报酬。赋予承包人优先受偿权的目的是保护建筑工人的合法权益，建筑工人在参与劳动时无法得知发包人与承包人的合同是否有效，若因合同无效而排除法定优先受偿权的适用，则建筑工人的合法权益无法得到稳定的保障，有违立法初衷。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，认定承包人享有优先受偿权。

若判决凡是建设工程施工合同无效的，承包人的优先受偿权主张均得不到支持，显然，这除了和主流司法裁判观点不符以外，也违背实质正义。因为未履行招投标手续、发包人未取得建设工程规划许可等，至少发包人承担主要过错，若就此判决承包人不得享有优先受偿权，让承包人承担因发包人过错造成的利益损失，与民法所强调的诚实信用精神相悖。且如上所述，优先受偿权具有法定性，其构成要件不包括“合同有效”，故合同无效导致丧失优先受偿权的观点值得商榷。

3、多地高院的审判指导意见及最高院的裁判文书中均有明确，合同无效时承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。

山东高院于2020年8月15日公布并施行的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条与江苏高院2018年6月26日公布并施行的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《江苏高院解答》”）第15条均明确：“建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。”浙江高院发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《浙江高院解答》”）第22条明确：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。” 安徽高院于2018年9月16公布并施行的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2018）》（以下简称：“《安徽高院指导意见》”）第17条明确：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。” 广东高院于2017年8月1日公布并施行的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条明确：“建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。”截至2021年10月20日，以上地方司法文件均现行有效，可见各地区法院对于合同效力是否影响优先受偿权的行使逐步形成统一意见，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权不能得到支持。此外，笔者在中国裁判文书网中，检索2021年1月1日以后，由最高院及高院审结的，涉及实际施工人的，建设工程施工合同纠纷案，共检索到43篇裁判文书(包含在上述47篇裁判文书之内)，其中有4篇裁判[6]支持合同无效时承包人依然享有优先受偿权，未发现以合同无效为由认定承包人丧失优先受偿权的裁判。

二、实际施工人是否享有优先受偿权

实际施工人不享有优先受偿权，但对于直接与发包人签订合同并实际履行的无承包资质的承包方，或者在发包人同意或认可挂靠存在的情况下的挂靠人，存在支持其享有优先受偿权的司法裁判。

《施工合同司法解释（一）》已经明确规定，享受优先受偿权的主体限于与发包人签订合同的承包人。笔者在中国裁判文书网中，检索2021年1月1日以后审结的，涉及实际施工人的，建设工程价款优先受偿权纠纷案件，共检索到4篇裁判文书。同时，上述43个案例中，有9个案例涉及到了实际施工人优先受偿权问题。笔者以此13篇裁判文书作为研究样本，如下图所示，有7篇文书[7]，以实际施工人享有优先受偿权缺少法律依据为由，不支持实际施工人享有优先受偿权；有1篇文书[8]，以案涉工程标的物已被拆除，优先受偿权的基础已不存在为由，未支持实际施工人主张优先受偿权的请求；有1篇文书[9]，以实际施工人未在一审中提出优先受偿权诉讼请求，二审新增该项诉讼请求但双方当事人不同意调解为由，二审法院决定不予处理。同时，有3篇文书[10]，支持了与发包人直接签订合同的无承包资质施工人享有优先受偿权；有1篇文书[11]，支持了实际施工人以受让承包人工程款债权的方式享有优先受偿权。关于法律适用的问题，此13篇裁判中，有9篇裁判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释（二）》）之规定，有3篇裁判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）之规定，有1篇裁判[12]适用《施工合同司法解释（一）》及《民法典》的最新规定。裁判结果不存在以《施工合同司法解释（一）》的适用与否作为支持或不支持无资质施工主体优先有偿权的明显分界。由此可知，《施工合同司法解释（一）》与《施工合同司法解释（二）》的适用与否可能会引导裁判导向，但未使裁判结果出现“一刀切”的变化。

以下三个案例为直接与发包人签订合同并实际履行的无承包资质的承包方，或者在发包人同意或认可挂靠存在的情况下的挂靠人，享有优先受偿权，提供案例支撑。

案例一：最高人民法院作出的（2019）最高法民申6085号裁定书中，肯定了在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人可以享有优先受偿权。最高院认为，在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，此时挂靠人享有法定优先受偿权。虽然最高院在此段说理中依据的是现已失效的《施工合同司法解释（二）》第十七之规定，但现行有效的《施工合同司法解释（一）》第35条基本沿用了司法《施工合同司法解释（二）》第17条之规定，也就是说，最高院认为发包人同意或认可挂靠的情况下，挂靠人可以享有优先受偿权的观点现在依然具有司法裁判指导意义。

案例二：湖南省高院作出的（2020）湘民终1803号判决中，法院将与发包人直接签订合同的自然人C认定为实际施工人，但参照适用《施工合同司法解释（一）》第20条[13]关于承包人优先受偿权的规定，支持C享有优先受偿权。法院认为，C虽非法律意义上的承包人，但其是实际施工人，参照上述规定，C请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，应予支持。

案例三：江苏省徐州市中级人民法院作出的（2021）苏03民再62号判决中，法院将直接与发包人签订合同的自然人认定为实际承包人，支持其享有优先受偿权。法院认为，A公司和B（自然人）虽然都直接与发包人签订了建设工程施工合同，但是A公司是形式上的合同主体，其未投资，也未参与施工，合同实际未履行，A公司与B之间没有形成挂靠。B虽然系自然人，但是其与发包人之间直接签订合同，处于承包人（总包）的地位，且进行了大量人力、物力的投入，不同于实际施工人仅仅是承包一部分工程。实际上，发包人与A公司签订的合同仅仅是为了备案与开工建设，实际承包人是B，因此支持B享受优先受偿权。

但是，在笔者检索的上述案例中，存在与上述观点相反的三篇裁判[14]。案例中，虽然挂靠人以承包人的委托代理人等身份在总承包合同上签字，并实际履行施工义务，但法院将其认定为实际施工人，不支持其享有优先受偿权。一方面，《施工合同司法解释（一）》第35条将优先受偿权的主体限定在与发包人签订合同的承包人，但对承包人的具体范围未作明确规定；另一方面，最高院司法判例出现将挂靠人认定为实际承包人，进而支持其享有优先受偿权的情形。从上述裁判结果可以看出，对于发包人同意或认可挂靠存在的情况下，与发包人签订合同的挂靠人是否属于《施工合同司法解释（一）》第35条中的承包人，司法裁判并不统一。但是，关于未与发包人签订合同的实际施工人是否享有优先受偿权的问题，司法裁判中比较统一，一般不支持其享有优先受偿权。

关于其它问题的分析，请见下期《建设工程价款优先受偿权实务问题探析(下)》

[1] 四十七篇案例来源：裁判文书网。检索条件：全文：实际施工人，全文：优先受偿权，案由：建设工程施工合同纠纷或建设工程价款优先受偿权纠纷，裁判日期：2021-01-01 至2021-10-11，法院层级：最高人民法院或高级人民法院，文书类型：判决书。

[2] 《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[3] 《施工合同司法解释（一）》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

[4] 参见李建星：《民法典》第 807 条（建工价款的优先受偿权）评注，载《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》，2021年第4期。

[5] 杨勘禹：《实际施工人的优先受偿权之证成—以<建工司法解释一>第35条为中心》，载《中国不动产法研究》，2021年第1辑。

[6] 四篇裁判文书分别为：（2019）最高法民申6085号、（2020）鲁民终3197号、（2019）苏民终245号、（2021）苏03民再62号。

[7] 七篇裁判文书分别为：（2021）豫民终639号、（2021）青民终100号、（2021）甘民终184号、（2021）宁民终61号、（2021）皖终129号、（2021）皖民终24号、（2020）豫0928民初8844号。

[8] 河南省高级人民法院（2021）豫民再77号民事判决书。

[9] 最高人民法院（2020）最高法民终287号民事判决书。

[10] 三篇裁判文书分别为：（2020）湘民终1803号、（2021）苏03民再62号、（2021）渝0152民撤3号。

[11] 山东省东营市中院人民法院（2021）鲁05民初131号民事判决书。