审理涉烟犯罪案件应当注意的若干问题

      涉烟犯罪案件的审判涉及案件事实的认定以及案件的定性诸多问题，容易发生认识上的错误，为了更好的审理好涉烟犯罪案件，现就审理涉烟犯罪案件应当注意的若干问题，谈一些意见，供刑事法官在审判涉烟犯罪案件时参考。

      一、关于涉烟犯罪案件事实的认定

     首先，要查明涉烟犯罪案件中被告人有无烟草专卖许可证。我国烟草专卖法律制度对烟草专卖品的生产、销售依法实行专卖管理，实行烟草专卖许可证制度，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，必须依法申领不同类别的烟草专卖许可证。因此，我们在审理涉烟犯罪案件时，一定要查明被告人有没有烟草专卖许可证，而这恰恰是许多法官在审判时没有查明或者虽然已经查明但是没有在裁判文书中加以表述。而在查明被告人有烟草专卖许可证的同时，还要查明是何种烟草专卖许可证，这是判断被告人是否构成非法经营罪的前提条件，是审理涉烟犯罪案件的基本要求。同时，烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证明，应当遵守行政许可法的相关规定，不得非法转让。烟草专卖行政规章明确规定烟草专卖许可证不得出租、转让。因此，租赁他人的烟草专卖许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，也为法律所禁止。转让、出租、租赁烟草专卖许可证均是一种非法经营活动。

   其次，一定要确定涉烟犯罪的犯罪对象。根据相关的法律规定，侦查机关在侦查涉烟犯罪案件时，应当对查获的卷烟进行品质鉴定。鉴定意见应当将查获的卷烟区分为真品卷烟、假冒卷烟和假冒伪劣卷烟（即“假冒注册商标且伪劣卷烟”）。但是，在司法实践中，司法机关对查获的卷烟，或者是没有进行鉴定；或者是笼统地认定为假烟，而没有区分是假冒卷烟还是假冒伪劣卷烟；或者虽然引用了烟草质量鉴定报告，但是这种报告的内容基本上都是同一表述：送检样品是假冒伪劣卷烟。卷烟的鉴定是一项专业性很强的工作，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“涉烟司法解释”）第7条规定，“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》对鉴别方法、流程、依据、结论等内容都作出了详尽的规定，鉴定单位有义务在鉴定报告中写明鉴定的程序、依据。虽然在鉴定过程中可能会涉及到一些有关卷烟配方的数据，这作为商业秘密可以不予公开，但是其他内容都必须予以公开。此外，涉及非法经营烟叶的案件时，还必须鉴定所查获的烟叶是否属于《中华人民共和国烟草专卖法》第7条第1款规定的“烤烟和名晾晒烟”，因为该款明确规定“本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定” ，否则不能成为涉烟犯罪的对象，因为《烟草专卖法》第7条第2款规定，“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售”。

   最后，一定要准确认定涉案金额。涉烟犯罪案件中的涉案金额包括非法经营数额、销售金额、货值金额以及违法所得金额。其中，非法经营数额是指行为人非法经营烟草专卖品的价值数额。对于非法经营烟草专卖品非法经营数额的计算，“涉烟司法解释”第4条明确规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。”销售金额是指已经销售出去的烟草专卖品的价值数额。货值金额则是指准备销售但是尚未销售出去的烟草专卖品的价值数额。对于查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟价值的计算方法，“涉烟司法解释”第2条第3款明确规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”因此，在涉及到涉案金额时，应当委托价格鉴定部门对涉案的烟草专卖品数额进行价格鉴定，以查明涉案金额，准确定罪量刑。对于以非法经营罪定罪的案件，应当将烟草专用机械、原辅料等其他烟草专卖品的价值而非仅仅是将卷烟的价值计算到非法经营数额当中去，而在以往审结的案件中，很少有将烟草专卖机械等其他烟草专卖品的价值计算进去的。

   二、关于涉烟犯罪案件的定性

   （一）根据有无烟草专卖许可证来定性

   在我们目前审理的涉烟犯罪案件中，常见的情形主要有三种：一是无烟草零售（批发企业）专卖许可证而销售真品卷烟或者其他合格的烟草专卖品（如烤烟、名晾晒烟）的；二是有烟草零售（批发企业）专卖许可证而销售假冒伪劣卷烟或者其他不合格烟草专卖品的；三是无烟草生产企业专卖许可证、无烟草批发企业专卖许可证、无烟草零售专卖许可证而生产、销售假冒伪劣卷烟及其他不合格烟草专卖品的。对上述情况具体定罪分为以下三种情形：

   1．凡是无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而销售真品卷烟等烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，应当以非法经营罪定罪。

   2．凡是有烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而销售假冒伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上或者货值金额在15万元以上的，应当以销售伪劣产品罪定罪。

   3．凡是无烟草生产企业专卖许可证、烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而生产、销售假冒伪劣卷烟及其他不合格烟草专卖品，销售金额在5万元或者货值金额在15万元以上的，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，根据“涉烟司法解释”第5条的规定，依照处罚较重的罪名定罪处罚。

   （二）在数罪竞合情形下的定性

   在审判实践中，涉烟犯罪中涉及即假冒伪劣卷烟的行为往往又是非法经营的行为，生产、销售伪劣产品的行为，假冒注册商标的行为和销售假冒注册商标的商品的行为交织在一起，即存在着我们前面说的无烟草生产企业专卖许可证、烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而生产、销售假冒伪劣卷烟的情形。生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪行为侵害了社会主义市场经济中的正当竞争秩序；如果是没有烟草专卖许可证的犯罪分子生产、销售假冒伪劣卷烟则又侵害了国家的烟草专卖制度；同时生产、销售假冒伪劣卷烟还侵害了国家对商标的管理制度，侵害了他人的商标权，行为人的一个行为就触犯了数个罪名。这就涉及到犯罪的竞合问题。对于涉烟犯罪中的犯罪竞合问题，“涉烟司法解释”第5条明确规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我国刑法规定的所谓“处罚较重”应当理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑相同，则比较附加刑。经过对法律的分析和实证地研究认为，涉及无烟草生产企业专卖许可证、烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证生产、销售假冒伪劣卷烟的案件，50万元的销售金额是一个重要的分水岭，往往是行为人生产、销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额在50万元以上，才有可能构成生产、销售伪劣产品罪。对于无烟草生产企业专卖许可证、烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而生产、销售假冒伪劣卷烟的竞合问题，应当分以下几种情形进行定性，这是对非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权犯罪法定刑进行比较而得出的结论：

   1．凡是行为人无烟草生产企业专卖许可证而生产假冒伪劣卷烟，同时是非法经营和生产、销售伪劣产品，假冒注册商标的行为，销售金额或者非法经营数额达到一定的标准后，同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪。分为2种情况处理：①当销售金额或者非法经营数额在5万元以上50万元以下时，非法经营罪是重罪。因此，应当按非法经营罪定罪处罚。②当销售金额或者非法经营数额在50万元以上时，生产、销售伪劣产品罪是重罪。因此，应当按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

   2．凡行为人无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而销售假冒伪劣卷烟，同时是非法经营和销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品行为，销售金额或者非法经营数额达到一定的标准后，同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。也分为2种情况处理：①当销售金额或者非法经营数额在5万元以上50万元以下时，非法经营罪是重罪。因此，应当按非法经营罪定罪处罚。②当销售金额或者非法经营数额在50万元以上时，销售伪劣产品罪是重罪。因此，应当按销售伪劣产品罪定罪处罚。

   3．凡行为人无烟草生产企业专卖许可证而生产假冒伪劣卷烟，同时是非法经营和生产、销售伪劣产品，假冒注册商标的行为，尚未销售出去的货值金额或者非法经营数额达到一定的标准后，同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪。同样分为2种情况处理：①当货值金额在15万元以上或者非法经营数额在5万元以上50万元以下时，非法经营罪是重罪。因此，应当按非法经营罪定罪处罚。②当货值金额或者非法经营数额在50万元以上时，生产、销售伪劣产品罪是重罪。因此，应当按生产、销售伪劣产品罪定罪（未遂）处罚。

   4．凡行为人无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证而销售假冒伪劣卷烟，同时是非法经营、销售伪劣产品行为，尚未销售出去的货值金额或者非法经营数额达到一定的标准后，由于没有销售金额，不涉及销售假冒注册商标的商品罪的问题，只同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪。同样分为2种情况处理：①当货值金额在15万元以上50万元以下时，非法经营罪是重罪。因此，应当按非法经营罪定罪处罚。②当货值金额或者非法经营数额在50万元以上时，销售伪劣产品罪是重罪。因此，应当按销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

   此外，销售假冒注册商标且伪劣卷烟的犯罪是涉烟犯罪的主要犯罪类型。根据现有的法律和司法解释，对于生产、销售假冒伪劣卷烟达到一定数额的，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。当行为人并没有生产伪劣卷烟的行为时，在目前情况下，涉及到这个问题时，对仅有生产行为的，要以生产、销售伪劣产品罪定罪；对仅有销售行为的，以销售伪劣产品罪定罪，将来如果司法解释对此进行了明确的规定再按司法解释操作。

   三、关于运输烟草专卖品行为中“明知”认定的问题

   涉烟犯罪中共同犯罪较多，主要表现为基于共同的犯罪故意，分区域、分环节、分工实施犯罪，运输烟草专卖品就是其中一个重要环节。近年来，涉烟犯罪分子改变了以往那种非法自运、非法携带的高风险做法，而是利用目前快速发展的托运网络，将烟草专卖品伪装后以其他商品的名义交由物流公司或者其他专门从事运输的个体人员托运，人货分流，大大降低了被查处的风险，与传统运输方式相比，烟草专卖品的托运更便捷、更安全，成为当前不法分子贩运烟草专卖品的一个主要方式。因此，打击非法运输者，阻断涉烟犯罪的中间途径，是打击涉烟犯罪的必然选择。“涉烟司法解释”第6条明文规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”可见，对于无烟草专卖准运证而运输烟草专卖品的人必须确认他主观上对他人实施涉烟犯罪是“明知”才能认定为涉烟犯罪的共同犯罪，进而究其刑事责任。因此，如何认定运输人员“明知”动输的贷物是烟草专卖品而参与无准运证运输，继而追究其刑事责任成为实践办案中的一大难点。在审理此类案件时，应当遵循以下原则认定行为人是否“明知”：

   1．当场查获运输者无烟草专卖准运证而运输烟草专卖品的，具有下列情形之一，不能作出合理解释的，可以推定运输者主观“明知”，作为涉烟犯罪共犯追究运输者的刑事责任：①使用伪造、变造、过期的烟草专卖许可证、准运证等证明文件，运输烟草专卖品的；②擅自改装运输工具车厢、车体，利用暗格、夹层藏匿等隐蔽方式运输烟草专卖品、逃避检查的；③运输者所称运输物品的种类、数量、重量和承运的烟草专卖品的数量、重量明显不符、差别巨大，而这种差别以运输者的专业知识和生活常识又是很容易鉴别的；④因运输烟草专卖品受过行政或者刑事处罚又有上述行为的。

   2．对于正规货运物流公司车辆无烟草专卖许可证、准运证而运输烟草专卖品的认定。根据交通部《道路货物运输及站场管理规定》的规定，正规货运物流公司在受理法律、行政法规规定限运、凭证运输的货物时，应当查验并确认有关手续齐全有效后方可运输。因此，一旦在货运物流公司的汽车发现有大量烟草制品，只要不能提供烟草专卖准运证等证明文件的，一概可以视为“明知”，如果不能证明是司机或者是其他公司人员的个人行为，就按照单位犯罪的规定对货运物流公司按共犯定罪处罚，同时追究相关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。

   3．对于非正规货运物流公司的社会车辆无烟草专卖准运证而运输烟草专卖品的认定。现在很多货运物流公司、托运部主要是委托社会车辆来完成运输任务，在这种再次委托、货物伪装性很强的情况下，实际运输者对于运输的是涉嫌犯罪的烟草专品在主观认识上的故意程度是不同的。有的明确知道是烟草专卖品；有的则只是猜测和怀疑其运输的是烟草专卖品，而非确确实实地知道；有的则的确不知道真正的托运人是谁、也不知道运输的是什么货物，只是不慎成为了涉烟犯罪的工具。在具有前述第一种情况中所列情形下，应当认定运输人员“明知”，如果没有上述情形，则不能够以托运了烟草专卖品而直接推定实际运输者“明知”，因为如果烟草专卖品的真正货主没有归案，却要让中间环节起辅助作用的运输人员承担涉烟犯罪的罪责，显然是不公平的。分为以下情形处理较为妥当：①运输者查验托运者具有烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证但是无烟草专卖准运证，仍然为托运者运输烟草专卖品的，对运输者不以犯罪论处，由烟草专卖行政机关予以行政处罚。②运输者具有烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证但是无烟草专卖准运证，仍然自行运输烟草专卖品的，对运输者不以犯罪论处，由烟草专卖行政机关予以行政处罚。③运输者查验托运者具烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证但是无烟草专卖准运证，且明知托运者托运的是假冒伪劣卷烟，仍然运输假冒伪劣卷烟，货值金额在15万元以上的，对运输者按生产、销售伪劣产品罪的共犯定罪处罚。④运输者具有烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证但是无烟草专卖准运证，仍然自行运输假冒伪劣卷烟，货值金额在15万元以上的，对运输者按销售伪劣产品罪定罪处罚。⑤运输者违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证并且无烟草专卖准运证，仍然为托运者运输烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，对运输者按非法经营罪共犯定罪处罚。⑥运输者违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证并且无烟草专卖准运证，仍然自行运输烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，对运输者按非法经营罪定罪处罚。⑦运输者违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证并且无烟草专卖准运证，明知托运者托运的是假冒伪劣卷烟，仍然运输假冒伪劣卷烟，非法经营数额在5万元以上或者货值金额在15万元以上，同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，对运输者按共犯处罚。⑧运输者违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业专卖许可证、烟草零售专卖许可证并且无烟草专卖准运证，仍然自行运输假冒伪劣卷烟，非法经营数额在5万元以上或者值金额在15万元以上，同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，对运输者按共犯处罚。