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一、办理该类案件适用的法律法规 1.《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》； 2.2010年施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》； 3.《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用； 4.2015年修正的《中华人民共和国烟草专卖法》； 5.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》； 6.2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》； 7.2004《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 8.2011《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、 关于涉烟犯罪的竞合问题的法律规定 根据2010年3月26日起施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这二者的规定是相一致的。 三、定罪界分：是否构成非法经营罪？ 1、根据有无烟草专卖许可证，判断是否可能构成非法经营罪 只要行为人的销售行为未取得烟草专卖许可证，就构成了非法经营罪。对于有证销售假烟的，没有违反烟草专卖制度的，不宜认定为非法经营罪。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 将售卖假烟的行为认定为涉烟非法经营罪，其行为是违反了国家烟草专卖管理法律法规。根据《烟草专卖法》第十二条、第十五条、第十六条、第三十四条规定，从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营，必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为”，构成非法经营罪。 2、有证+假冒+伪劣产品 （1）同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的场合，成立牵连犯。 行为人假冒注册商标是基于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品这一犯罪目的，存在生产、销售伪劣烟草专卖品和假冒烟用注册商标两个不同的犯罪行为，二行为存在刑法上的牵连关系，即生产、销售烟草专卖品是目的行为，假冒注册商标是手段行为，是为了使伪劣烟草专卖品的销售顺利或牟取更大的非法利益。 （2）同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的场合，成立想象竞合犯。 行为人只实施了一个非法销售假冒伪劣烟草专卖品的行为，想象竞合从一重。如王某有烟草专卖零售许可证，购进假冒伪劣卷烟销售，价值16万，定销售假冒注册商标的商品罪。 3、无证销售+销售伪劣产品+销售假冒注册商标的商品——应从一重 案例：2010 年1月至7月间，被告人魏某在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，在北京市某区一无名小卖部内非法销售卷烟，同年7月23日，公安机关从其住处查获系假冒注册商标且伪劣的卷烟215条，经查，魏某的销售金额为6万元，未销售的卷烟价值15万元。 学理争议:对于本案中被告人魏某应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品，应认定被告人的行为构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应依处罚较重的规定定罪处罚。具体理由有如下几点： （1）从立法目的上看，假冒伪劣卷烟制品不受国家法律保护，是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象，不应成为非法经营罪制裁的对象，否则与非法经营罪打击破坏行政特许和专营专卖的立法目的不符。 （2）从司法解释的相关规定分析，《解释》第一条将制售假烟类案件分成了三类，即生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，这一规定对销售伪劣烟草制品行为和非法经营烟草制品行为进行了明确区分，体现了分类适用的规则。由此可见，质量不合格的伪劣卷烟制品属于生产、销售伪劣产品罪制裁的对象，质量合格的真烟草制品才是非法经营罪中的专营专卖物品。 （3）从法律条文的文义来看，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有其特定的内涵，即“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，只要是具备这四种行为性质，不论其有无生产、销售资格，均应认定为生产、销售伪劣产品罪。在无许可而生产、销售假冒伪劣卷烟制品的情形中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间形成了一种法条上的竞合关系，按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，应认定为生产、销售伪劣产品罪。
（4）《解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。比较两罪的法定刑，销售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑，但起点刑是二年以下，非法经营罪的法定最高刑是有期徒刑，但起点刑是五年以下，如果按照《解释》第五条的规定，除经营伪劣卷烟数额特别巨大被判处无期徒刑的情况以外，涉烟类案件在较低的刑档，一般应按非法经营罪定罪量刑，那么《解释》中规定的销售伪劣产品罪将形同虚设。综上，就前文案例的具体情形而言，认定张某某的行为构成销售伪劣产品罪更适宜。 第二种意见认为，被告人在没有取得许可的情况下销售卷烟制品，属于非法经营的范畴，上述《解释》第五条规定了涉烟犯罪罪名竞合的处罚原则是依照处罚较重的规定定罪处罚; 而且从社会危害性的角度讲，销售假烟的危害性更大，故应从重按照非法经营罪定罪处罚。 实务裁判 北京市人民检察院对上述案例以生产、销售伪劣产品罪起诉，法院最终也以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。实践中对上述案例的处理有着不同的做法：有的法院直接以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，有的案件法院会以非法经营罪定罪，如在张某发等非法经营案二审刑事判决书中对援引的法条作出了如下说明： 经查，刘某坤销售假冒伪劣烟草制品的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即按非法经营罪进行定罪处罚。 我们的观点 在处理中我们更倾向于第二种意见： （1）我们认为，非法经营罪的本质特征在于经营行为本身是否违反了国家规定，而不在于经营的对象是否为合格产品。非法经营烟草专卖品的犯罪对象应包括真品烟草专卖品、假冒烟草专卖品、伪劣烟草专卖品和假冒伪劣烟草专卖品。 （2）虽然从理论上分析涉烟类案件的定性应当以其侵害的法益为指导，销售伪劣卷烟首先侵害了消费者的生命权、健康权，应当以该罪定性。但是确实由于非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的量刑标准不能有效匹配，所以导致实践中两罪量刑不均衡。考虑对行为人的量刑均衡，应当在两罪中从一重从处罚。 4 、无证+假冒注册商标 非法生产烟草专卖品+假冒他人烟用注册商标+销售该假冒他人烟用注册商标的烟草专卖品，由于销售行为系假冒行为的后续行为，仅构成假冒注册商标罪（手段）和非法经营罪（目的），二者成立牵连犯，从一重处罚。 5、无证+销售假冒注册商标的商品 销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪之间是想象竞合，行为人实施一个非法销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪行为，侵害了他人的注册商标专用权和国家商标管理秩序，还侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可证制度，一行为触犯两个罪名。
四、定罪界分：生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪 1、法律依据
根据2010年3月26日起施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。”
最高人民法院研究室《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用第九条规定：可能同时构成侵犯知识产权罪的情形：生产、销售假冒他人注册商标的伪劣商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标权，构成侵犯知识产权犯罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。 2、销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格定性——指导案例：陈建明等销售伪劣产品案 行为人有经营烟草专卖品许可证，则分析行为人的行为是构成生产、销售伪劣产品罪还是销售假冒注册商标的商品罪。销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成是有区别的，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。 销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格定性 伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。 就涉烟犯罪的具体情形，存在三情况： （1）既伪又劣，即销售假冒他人注册商标且产品质量不合格的商品 例如：张某从他人手中非法购买假冒品牌卷烟并对外出售，后被查获，执法人员在其租用的库房起获欲对外销售的“中华”等品牌的卷烟共计一千余条。经北京市烟草质量监督检查站鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。对于此种情形，行为人销售的卷烟假冒“中华”商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，同时，该卷烟经鉴定为伪劣卷烟，是伪劣产品，其行为同时构成销售伪劣产品罪，一个销售行为触犯数个罪名，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。 （2）劣而不伪 行为人销售质量不合格的假烟，但是未假冒他人注册商标，若销售金额达到入罪要求，则应认定为销售伪劣产品罪。 （3）伪而不劣
假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。即行为人对外销售假冒注册商标的商品，但该商品具有产品说明所示的使用性能，产品质量合格，不属于伪劣产品。这种情况下，实际上行为人销售的仅是销售假冒他人注册商标的商品，该商品具有一般使用性能，而非伪劣商品，因此，若行为人构成犯罪，只能单独以销售假冒注册商标商品罪的追究其刑事责任。 销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪 销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，行为人销售假冒注册商标的伪劣产品，销售金额在五十万元以上的，虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，但依照刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为七年有期徒刑，而以销售伪劣产品罪定罪，根据其销售金额的具体情况，可判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑;如果行为人销售假冒商标的伪劣产品，销售金额不满五万元，依法不构成销售伪劣产品罪，但其行为危害后果、情节均特别严重，就应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 五、辩护要点 1、定性辩护
如上文所述，根据具体案件的不同情况对当事人的行为进行准确定性。 2、非法经营数额辩护
该类案件涉及的罪名都以数额来评价行为的性质，数额决定行为人的情节是否严重。非法经营数额是以销售或购买价格计算，在事实清楚的情况下，一般以销售价格计算非法经营数额。 涉及问题：以假售假的销售假烟案件中如何确定计算被查获的未实际销售假烟的货值金额 【要点提示】 对于以假售假的销售假烟案件中被查获的未实际销售的假烟，以往未曾实际销售过且不能证明拟销售的确定价格的，应按主管部门鉴定的真烟价格计算货值金额；以往确曾实际销售过的同类假烟，如果不能以合同约定等方式证明明确的拟销售价格，以往的销售价格应作为被查获的假烟的拟销售价格，对于不同的销售对象销售价格有差异的，可取最低销售价格就低认定货值金额。 【基本案情】无锡市南长区人民法院经审理查明：被告人张跃、王增敏经合谋后，于2009年5月至2010年5月间，由被告人王增敏向“小胡”以每条二十至四十余元不等的价格购人各类假烟，被告人张跃每条分别加价二至十余元不等的价格后在无锡进行销售，先后28次将假冒南京牌、红塔山牌等各类卷烟共计2.4万余条销售给厉日群（已因销售伪劣产品罪被判刑）、王增助、蒋金利、颜海华、徐海良（该四人均另案处理）等人，销售金额计人民币（下同）73. 69万余元。期间，被告人张跃先后雇佣被告人计民锋、张志从事搬运和送货事宜。其中被。一告人张志从2009年6月至2010年5月期间受雇从事搬运、送货事宜，被告人计民锋从2009年5月至2010年4月期间受雇从事搬运、送货事宜。2009年5月10日，被告人计民锋在被告人张跃、王增敏的指使下，至沪宁高速公路无锡东出口处接运假烟并运送至无锡市区途中，被公安机关当场查扣假冒红杉树等品牌的卷烟计804条，货值计2. 64万余元。2010年5月6日，公安机关在锡宜高速公路无锡北出口处将接运假烟的被告人张跃、张志等人抓获，当场查获从福建购人的假冒中华、南京等品牌的卷烟计20270条，货值计63. 46万余元，暂扣押作案车辆苏BYM098桑塔纳汽车、苏BQF668江淮汽车各一辆，并从张跃身上查荻l万元。 2010年5月9日，公安机关在被告人张跃等人租用的无锡市锡北汽配市场15幢16号仓库内，查获存放在此处的假冒中华、南京等品牌的卷烟计2241条，货值计24. 18万元。综上，被告人张跃、王增敏参与的销售金额为73. 69万余元，未销售货值金额为90万余元；被告人张志参与的销售金额为73. 34万余元，未销售货值金额为87万余元；被告人计民锋参与的销售金额为43. 69万余元，未销售货值金额为26万余元。无锡市南长区人民检察院指控被告人张跃、王增敏、张志、计民锋共同销售假烟，实际销售金额为73. 69万余元，未销售货值金额为344. 37万余元，均应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。各被告人及其辩护人主要提出：本案未销售假烟的货值金额应按同类假烟以往实际销售价格计算，公诉机关按照省级烟草专卖行政主管部门出具的同品牌真烟的零售价格计算的方法不当。 【法院审判要旨】无锡市南长区人民法院经一审审理认为：被告人张跃、王增敏、张志、计民锋结伙销售伪劣产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张跃、王增敏分别掌控假烟购与销的两个环节，雇佣人员，获益均摊，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张志、计民锋受雇从事运输、送货事宜，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被查获的假烟尚未销售，故就此查获部分应认定系犯罪未遂。本案厉日群、王增助、徐海良等下家的陈述均能证明张跃等人一贯是以假卖假，均以明显低于市场价的假烟价格向他们销售假烟，这也与张跃、王增敏的供述相印证，且本案没有任何证据表明张跃等人曾以真烟价格销售过假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定张跃等人对未销售部分的假烟也将会按照假烟的价格进行销售，故本案未销售货值金额应当按照该品种假烟的以往实际销售价格计算，从有利于被告人原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。但对于查获的未销售假烟中张跃等人以往未销售过或者未涉及的品种，因无法查清实际销售价格，则应当按照相关烟草专卖行政主管部门出具的真品烟市场零售价格计算。故关于未销售假烟的货值金额应按同品牌假烟以往实际销售价格计算的辩解、辩护意见予以采纳。于2010年7月14日作出如下判决：被告人张跃、王增敏犯销售伪劣产品罪，分别判处有朔徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；被告人张志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人计民锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；作案工具苏BYM098桑塔纳汽车予以没收；犯罪所得人民币1万元予以追缴。一审宣判后，各被告人均未提出上诉。无锡市南长区人民检察院抗诉，江苏省无锡市中级人民法院经二审审理于2011年11月3日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。 3、其他量刑情节：自首 坦白 立功 诱惑侦查 积极退赔 六、该类案件能否判处缓刑的决定因素
1、是否已经逮捕
2、是否自首
3、是否退赔退赃
4、社区矫正的考虑  湖南真泽律师事务所 我们只做刑事辩护 湖南真泽律师事务所是湖南唯一一家只做刑事辩护的专业型律师事务所，由龙雄彪、杨杰林、曾杰等人发起成立，真泽所是实施公司化管理的合伙制律师事务所，真泽所通过标准化、流程化、市场化以及自媒体的运作模式，使客户能享受到专业、高效、贴心的法律服务。 |
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