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问： X商贸有限公司在其住所地以外设立了一个超市开展经营活动（无需要前置许可）。超市的人员是公司的职工，负责人也是公司任命的，挂有X商贸有限公司XX超市的招牌，经营额已有2万多元，但未办理分公司营业执照。对于如何处罚，办案人员、法制人员意见都不一致，有一下几种意见： 1、因挂有“X商贸有限公司XX超市”的招牌，应当按《公司法》第二百一十条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。” 但问题是，是谁在“冒用分公司名义”呢？超市职工冒用显然不对；公司冒用分公司名义也感觉不妥，而且挂出的招牌并无“分公司”字样。 2、另一种意见认为适用《无照经营查处取缔办法》进行处罚，认为违反了该办法第四条(二)项“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；”按第十四条给予处罚。 但是对处罚谁仍然有争议，有的认为应该处罚公司，有的认为应当处罚超市，难以统一意见。 我的问题是：应当如何定性？如何正确适用法律？应该处罚谁？ 答：1、“擅自设立分支机构”这个概念是从80年代施行的《企业法人登记管理条例》沿用来的。在当下，凡是非按照《法人条例》规定的程序、条件设立的企业，就不要使用这个概念了。因为按《法人条例》设立的企业都是全民、集体企业。必须经过企业的主管部门批准并持批文到工商部门办理登记，未经主管部门批准、工商登记而设立、包括分支机构的，就叫“擅自设立”。且《法人条例》中的公司，不是《公司法》中的公司。在工商内部说“擅自设立分支机构”都能理解是什么意思，但在法律界说，其意思就会相去甚远； 2、冒用公司、分公司的行为多发生在非公司企业、个体户冒用、谎称自己是公司、分公司，“冒用”的主体是很好确定的。对于公司自己设立的分公司未办理登记的行为，不能定性为公司"冒用分公司名义"，由于定性错误，所以你无法确定是谁在“冒用”。当然，也存在有公司宣称自己开了多少家分公司而实际没有的问题，这属于“虚假宣传”的范围，也不是公司冒用分公司名义； 冒用公司、分公司名义的行为不需要有经营的证据，只需要取得在法律文件上、合同里、在对外宣传中、包括名片之类的宣称是公司、分公司的证据，就可以依据公司法210条处罚了； 公司的分支机构没有使用“分公司”字样，而是以超市、经营部等等的问题，是我们混淆了企业名称中的组织形式与法律意义上的分公司的概念。 《公司登记管理条例》第四十五条定义的分公司是：“指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。” 只要符合这个定义，无论名称中的组织形式叫超市也好、经营部也好，都属于法律意义上的分公司，而并不需要有“分公司”字样； 3、按《无照经营查处取缔办法》处理是正确的，但你的法律关系没有理顺： 行政处罚的原则是谁实施了违法行为就处罚谁，不搞连带责任。那么，我们就要分析是谁在违法、违反了什么法？ 我们常说的“违法”，指的是当事人违反了法律规定的应当履行的义务、包括不得作为的禁止性规定。 公司设立分公司未登记的行为，违反的是《公司登记管理条例》第47条规定，即“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”这是行政法规规定公司必须履行的义务，而不是规定由分公司申请登记。因此，公司未履行法定义务，其违法行为人就是公司而不是分公司； 该行为也不是违反了《无照取缔办法》第四条规定，第四条是定性条款，对四种行为定性为无照经营，另一种定性为违法经营行为。义务性条款是第二条，即“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”这就是当事人违反法定的禁止性不得作为的义务规定，但第二条的规定嵌套了另一法律法规，即当事人违反了什么法律法规的规定从事无照经营？前面已经说了，违反的是《公司登记管理条例》第47条规定。 4、对该案处罚文书写作的参考建议： 标题：对XX商贸有限公司在住所外设立经营机构未办理营业执照，从事无照经营的处罚决定 也可以不要不要标题。 。。。。。。。。（略） 当事人在住所地以外的X地设立超市、从事经营活动的行为，应当按照《公司登记管理条例》第47条“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”申请登记办理营业执照，而当事人在长达x日的时间里未向所在地登记机关申请登记、办理营业执照就从事经营活动，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”的规定，构成《无照经营查处取缔办法》第四条（二）项“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条。。。。。决定处罚如下：。。。。。。。。 |
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