老 F 拍 案： 第 五 篇
法律援助，尽心尽力尽职责。
扶正祛邪，过关斩将获胜诉。
———— 一起医疗赔偿纠纷案记实
（一） 起诉事实有悬念 扑簌迷离难叵测，
二O O七年十月，一位中年农村妇女S走进老F办公室，老F知道，这是司法局指派的法律援助案件。这位又黑又瘦的S带着神志不清行动不便的丈夫Z到处伸冤告状，曾经几次上访中纪委。进入中南海。成为政府首脑特别关注的信访大户。
这是一起复杂的医疗赔偿纠纷案件。老F看着S递过来的材料。
原告是S丈夫，起诉状称S丈夫Z因给别人在封闭的室内油漆家具后感到头部不适有恶心呕吐并发高烧，到Y医院住院治疗。S多次向主治医生陈述是否油漆中毒，主治医生却不以为然，却诊断为病毒性脑炎。医生为S丈夫Z做腰穿手术时，抽取两试管液体，并告知“四个小时后就能活动了”。结果连续几天一直昏迷不醒，S丈夫Z背部出现大片黑色水痘，发烧，抽搐，四肢无知觉。S向主治医生求救，主治医生态度冷淡并说：你丈夫快要死了，说不定一会就死了”S一气之下，让人背着丈夫Z自行出院，后到中医门诊治疗才脱离危险。诉状指责被告不负责任诊断有误。由于被告治疗行为不当给S丈夫造成言语不清，四肢活动受限，记忆力明显减退。要求Y医院赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费以及精神损害抚慰金。
S说起诉已经快两年了，案件没有进展。
按照原告诉求，是医生误诊造成S丈夫Z人身损害。医院的治疗行为与患者Z身体损害是否存有因果关系需要进行司法鉴定。而司法鉴定的依据是病历。S说医院的病历是假的。
根据证据规则，S丈夫作为原告只要有证据证明在Y医院治疗和损害结果。就完成了举证义务。然而S说他们的前期代理人给他们写了司法鉴定申请书，申请因果关系鉴定，由于没有钱，Y医院才申请鉴定。在鉴定机构，S再次提出病历真假问题。办案人员说如果对病历真假提出质疑就无法进行鉴定，案件也就无法进展。在这种情况下，S同意进行鉴定。
老F听了S陈述，陷入沉思。S一直主张是医院把油漆中毒误诊为病毒性脑炎。而Y医院从来不承认油漆中毒。病历显示导致S丈夫Z现在症状是病毒性脑炎后遗症。作为医院为什么在听取患者主诉油漆中毒后，为什么不在门诊病历中记录？为什么不排除油漆中毒？如果确实是油漆中毒误诊为病毒性脑炎。那么，作为原告Z就要负有双重举证责任，首先要证明是油漆中毒，其次要证明误诊。如果确实是误诊，就涉及到油漆雇主这一赔偿义务主体。
举证油漆中毒，早已时过境迁，谈何容易。举证Y医院误诊，莫说病历有疑点，就是病历没有假，又怎能看出不是病毒性脑炎？有资料表明，油漆中毒和病毒性脑炎在临床症状上都有共同会之处。
原告Z为何自己画地为牢，坚持油漆中毒，给自己设置诉讼障碍呢？老F百思不解。
二、 蛛丝马迹找疑点 引经据典细钻研
S一直称Y医院病历有假，假在哪里呢？根据S提供的线索，老F仔细阅读了病历资料，确有瑕疵。如：医嘱安排的B超检查，没有B超检查单。腰穿手术后昏迷不醒这几天没有用药清单。但这都不足以证明有假。S说多次向医生主诉干油漆活，怀疑油漆中毒。但病历却没有记录。S说腰穿手术前去了四个医生会诊，病历却没有会诊记录。
老F查阅《病历书写基本规范》和《河北省医疗机构住院病历书写规范细则》发现Y医院病历中有对患者实施腰穿时进行了浸润局部麻醉记载，但没有麻醉记录。麻醉记录是临床麻醉工作中一个不容忽视的环节，麻醉者必须对病人在麻醉手术过程中的情况与变化采取的处理措施技术后随访等全过程做出及时、真实确切的记录。老F曾多次见过许多病历中统一格式的麻醉记录单。为什么这份病历中就没有专门格式的麻醉记录单？
老F又查阅了《麻醉药品管理办法》，该办法第二十五条规定“使用麻醉药品的医务人员必须具有医师以上专业技术职务并经考核能正确使用麻醉药品。进行计划生育手术的的医务人员经考核能正确使用麻醉药品报，在进行手术期间有麻醉药品处方权。”没有麻醉记录，是不是主治医师就没有麻醉资格呢，老F做出这样的猜想。
根据《河北省医疗机构住院病历书写规范细则》规定,危重病人应当记录到分钟。而这份病历记载患者是危重病人，但有关脑外伤特别护理没有记录到分钟。
老F 还注意到病例医嘱记录安排做脑电图检查，但病例中却没有脑电图检查报告单。
为了进一步查清事实，老F根据当事人的请求，向法庭递交了封存病历保全证据的申请。根据病历提出几点质疑：关于脑电图检查结果，Y医院代理人答复说安排了，但没有做；关于会诊记录问题，Y医院代理人说没有要求外科室医生会诊，所以没有也没必要作会诊记录。关于麻醉记录问题，Y医院代理人说腰穿手术是诊疗手段不需要做麻醉记录。关于部分医药费用一日清单问题，Y医院代理人说一日清单都给病人了，医院不保存。
对于Y医院代理人的解释，老F心知肚明，从Y医院提交的不符合病历书写规范的病历资料中和Y医院代理人不切实际的解释中。老F找到了案件的突破口。
三、 司法鉴定有瑕疵故弄玄虚漏破绽
没过几天，S拿来H司法鉴定中心鉴定结论。结论最后一句话审查意见书说：被审查人Z在Y医院的诊疗过程不存在错误诊断。
不用多说，S知道这个鉴定结论无疑将导致原告Z败诉。
S说;病历是假的，按照病历鉴定当然不会有诊疗过错。
S说：鉴定中心说等通知，确定时间让Z去鉴定中心，他们至今没见过Z是什么样，这样的鉴定程序合法吗?
S说：我不服这个鉴定结论，这个鉴定结论是不公正的是假的。
老F理解S的冲动，对S说;你不要着急，你先回去，让我好好看看这个鉴定结论。
要推翻这个鉴定谈何容易？一是通过重新鉴定改变鉴定结论，依靠不真实的病历重新鉴定能改变现在的结论吗？那是不可能的。二是指出这一鉴定不具有法律效力的事实和理由。这又谈何容易？
老F 仔细推敲这份著名 H 大学司法鉴定中心的鉴定结论，标题是《XXXX司法鉴定中心司法鉴定书证审查意见书》，副题：H司鉴中心【2007】临证字第***号。委托事项;对Z在Y医院诊疗过程中是否存在医疗过错及病人目前状况是否与该医院的诊疗存在因果关系进行法医学书证审查。老F反复琢磨委托事项这句话。
各位看官;这句话对外行人来说似乎很专业。但对内行人来说经不起琢磨。你看。这委托事项是否有三个，一是医疗过程中是否有过错；二是病人目前状况是否与该医院的诊疗存在因果关系，三是书证审查。也就是说通过书证审查得出是否有医疗过错，是否有因果关系。
问题就出在这委托项目上。医疗过错和因果关系这两项属于法医临床鉴定，法医临床学检验的对象是活体和文证。活体检验是为了确定被鉴定人的损伤情况、生理状态、病理状态及各器官功能状态而进行的人身检查。.法医临床学鉴定是通过活体检验和文证审查，运用法医学的理论和技术，进行全面分析，综合评定的过程。书证审查只能鉴定病历书写是否符合病历书写规范，鉴定病历所记载的医疗活动是否符合医疗诊断规范。该鉴定中心没有见过患者Z，没有对患者进行体征检查，仅凭对病历进行审查，就得出没有医疗过错和没有因果关系的鉴定结论。显然违背逻辑。鉴定机构以书证审查代替临床医学鉴定，是在牵强附会，故弄玄虚。
《司法鉴定程序通则》规定 ：司法鉴定人进行鉴定，应当遵守和运用该专业领域的技术标准和技术规范：既是书证审查，就应当根据《病历书写基本规范》，首先审查Y医院提交的病历是否符合病历书写规则。病历中没有会诊记录，没有麻醉记录，这样的病历明显残缺不全。以这样残缺不全的病历作为鉴定材料，明显有悖于司法鉴定鉴定程序。
法庭开庭审理，
被告代理人承认原告Z没有与鉴定中心见过面的事实。
审判长询问被告代理人：“给Z做腰穿手术的主治医生有麻醉资格吗？”，这位代理人当庭回答：“没有麻醉资格”并且补充说“腰穿手术是诊断手段，不需要麻醉记录，也不需要麻醉资格” ”
老F义正言辞的说“请问被告代理人，你说腰穿手术麻醉不需要麻醉资格和麻醉记录，有无法律法规规定？”这位代理人搪塞没有回答。老F提高嗓音。“请法庭记录在案。为我的当事人实施麻醉的主治医生没有麻醉处方权”
被告对原告请求赔偿数额没有提出任何异议。在被告看来司法鉴定认定我们没有医疗过错，没有因果关系，所以司法鉴定意见书成了被告的护身符。老F发表提交了长篇书面材料，对病历和鉴定结论提出质疑，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》提出鉴定程序违法，鉴定结论有瑕疵，不能作为证据采信的事实和法律依据。
庭审结束了，根据法庭调查的事实，老F很自信地对S说“庭审对我们很有利”
过了一段时间，法院送达了判决书。
判决书对被告提供的病历中在病情危重情况下病程记录的时间未具体到分钟；而且病例中没有手术记录，没有麻醉记录。不符合《病历书写基本规范》不能全面客观真实反映麻醉和手术的全过程这一事实给予认定，对被告也未安排具有麻醉资格的医师实施麻醉这一事实给予认定。
判决书还指出司法鉴定中心作出的书证审查意见书不属鉴定结论，故不应作为定案依据。判决书支持原告的部分诉讼请求。因没有伤残等级和护理依赖程度进行鉴定故原告关于伤残赔偿金、被抚养人的生活费、护理依赖费、精神损害抚慰金、二次治疗费没有得到支持。
尽管是部分胜诉，S拿着判决书很激动，老F说，先别高兴，Y医院肯定上诉。
四、 二审合议有争议 一语破的胜终局
Y医院上诉主要事实理由是司法鉴定意见书具有法律效力应当采信，腰穿手术是常规诊断手术，无需麻醉资格的医师实施。
老F继续为Z作法律援助代理，老F为Z写得上诉答辩状详细陈述了残缺不全的病历不能正确客观反映医疗服务的真实过程，不能作为鉴定材料的事实依据。详细陈述了《司法鉴定书证审查意见书》鉴定程序违法、内容瑕疵甚多，严重违反《司法鉴定程序通则.》，该鉴定结论不具有证据效力的事实和法律依据。详细陈述了Y医院医务人员违反《麻醉药品管理办法》，指派无麻醉药品处方权的医生为患者Z实施麻醉手术，违反医疗常规的事实和法律依据。进而阐明一审判决认定事实清楚，适用法律得当。请求二审法院尽快维持原判。
但是问题也并非那么简单。二审法院合议庭提出二个法律问题，一是案由名称，一审判决将案由定为医疗合同纠纷不当，应当定为人身损害赔偿纠纷，二是既是合同违约，应承担违约责任而不应当承担侵权责任。
针对这两点。老F针锋相对地谈了自己的法律意见；关于案由问题，根据最高人民法院解释一审判决确定案由不当的，二审可以直接纠正。关于合同违约应不应承担侵权责任问题，老F指出Y医院违反医疗常规，既是违约行为又是侵权行为。违约行为与侵权行为均为违反民事义务的行为。违约行为违反的是当事人约定的义务，侵权行为违反的是法律规定的义务。因而产生违约责任和侵权责任的竞合。所以Y医院既要承担违约责任又要承担侵权责任，二者并不矛盾。老F的意见得到了二审合议庭的肯定，否定了发还重申的意见，维持了一审判决。
从2005年10月开始主张权利讨个说法，到2008年 月历经 。这场官司终于有了比较满意的结果。尽管Y医院向省高院申请再审，但不影响申请执行了判决书判定的全部款项。
五、另辟行径出重拳，鉴定结论被撤销。
各位看官：二审胜诉并执行了全部款项，但并不意味着案子终结。
一方面因Y医院不服终审判决，向省高院申请再审，省高院很快立了案。另一方面Z在这次诉讼中关于伤残补助金、被抚养人生活费、后期治疗费、依赖护理费、精神损害抚慰金诉讼请求，由于没有进行伤残等级鉴定和护理依赖程度鉴定所以没有得到支持。仍需解决。
Z的妻子S很气愤，拿着省高院邮寄送达的申请再审受理通知书。找到老F，“这很正常，申请再审是当事人的权利”老F一边看Y医院申请再审申请书，一边安慰S。Y医院申请再审的唯一理由还是原来的陈词滥调，就是两级法院都没有采信H大学司法鉴定中心所做的没有因果关系的鉴定结论。老F轻车熟路将二审上诉答辩状从电脑文件夹中调出来稍做修改，整理一份申请再审答辩状。
为了确保再审不至于翻案，也为Z下一步继续主张权利奠定基础。老F经一番深思熟虑，另出奇招，决定依照司法程序撤销《XXXX司法鉴定中心司法鉴定书证审查意见书》，“撤销了这一鉴定结论，就等于Y医院失去了救命稻草，咱来个一箭双雕！”老F斩钉截铁的说。
老F查阅了《司法鉴定程序通则》和《河北省司法鉴定假鉴错鉴责任追究办法》，以代理人的名义给省司法厅主管司法鉴定的法规教育处写了一封洋洋几千字的投诉函。请求司法行政部门调查处理 H大学司法鉴定中心违反司法鉴定程序，违背司法鉴定规则。责令H大学司法鉴定中心撤销不切实际的鉴定结论。这份投诉函主要陈述了三个问题。一是送检材料残缺不全，不真实，不完整；二是委托事项违反逻辑，故意混淆书证司法鉴定和法医学司法鉴定概念。以书证司法鉴定代替法医学司法鉴定；三是鉴定程序违规违法；四是鉴定活动没有遵守相应的技术标准和技术规范。
投诉函寄给省厅后，立即受到省厅司法鉴定主管部门的重视。一位处长给老F打来电话说，称投诉反映的问题很中肯，有理有据，法规处已经责成H大学司法鉴定中心自查，主动撤销这个鉴定意见书。这位处长还称老F对司法鉴定很内行，希望有时间到省厅沟通一下妥善解决好这一问题。
没过几天H大学司法鉴定中心主任给老F打来电话，希望能把投诉材料寄给他们一份，便于沟通。态度是那样的诚恳。
又过了几天，省厅那位处长又打给老F来电话，问老F什么时间来省厅，讨论一下尽快解决问题的有效途径。
省厅领导邀约讨论解决问题的有效途径当然是好事，说明投诉的问题有望解决。老F当然不会放弃这次机会。于是便决定和Z得妻子S一块去省司法厅。
省厅法规处处长是一位50多岁的老干部，言谈举止十分干练。开门见山问老F既然两级法院都没有采信这份鉴定意见，你们已经胜诉而且已经执行完毕，为什么还要撤销这份鉴定意见?有什么意义？老F直言不讳的说：一是Y医院向省高院提起申请再审已经受理，其主要证据是这份鉴定意见书。二是当事人Z在第一次诉讼时因没有伤残等级评定和护理依赖程度评定，有些赔偿项目和费用还要另行提起诉讼。只有撤销这份不切实际的鉴定意见，才能保证下一步再审和另行起诉大获全胜。这位十分健谈的老处长点头称赞，对S说你们这个代理人确实很认真很有水平。接着这位老处长肯定投诉函反映的问题有理有据，但同时也谈到责令鉴定机构撤销鉴定意见也有一定的阻力。鉴定机构也有他们陈述的权利，行政主管部门不能直接撤销。现在的问题是鉴定机构同意撤销鉴定意见，但他们有顾虑，担心他们撤销鉴定意见之后当事人再提起请求赔偿民事诉讼。聪明人不用多讲，老F一下明白了这位老处长想要说出的下文。老F不假思索地说：“这好办，只要H大学鉴定机构主动撤销鉴定意见，我们保证不再向该鉴定机构提起任何赔偿要求，也不再向行政主管部门提起任何请求。我可以代表我的当事人向省厅写保证”.老F面向S问道：“咱俩写一个保证书，你说行吗？”S 心领神会立刻说：“ 行，咱的目的就是撤销司法鉴定意见。没有让他们赔偿的意思”于是老F立刻写了保证书。内容是：只要H大学鉴定中心主动撤销该司法鉴定意见书，当事人Z保证不再向司法行政部门和H大学鉴定中心提出任何要求。老F和S都签了字，S还摁了指印。
没过几天，一审法院和老F同时收到了H大学寄来的公函; 公函是写给一审法院的。内容为：贵院委托我鉴定中心所做的【2007】临证字第***号司法鉴定意见书因当事人提出异议，经与省司法厅研究，我鉴定中心决定撤销【2007】临证字第***号司法鉴定意见书。
老F立即将这封撤销【2007】临证字第***号司法鉴定意见书的公函复印件寄给省高院立案庭。并写了一封简短的意见：Y医院申请再审的唯一证据鉴定结论被撤销了，Y医院申请再审没有任何证据支持。请求省高院尽快依法裁定驳回Y医院再审申请。“至于省高院什么时候做出什么样的裁定，都无所谓了。撤消了这份鉴定结论，无论怎样再审，Y医院都无戏可唱了”老F信心百倍的对S说。
一个月之后，老F为Z整理了第二次起诉材料，请求对Z进行伤残等级和护理依赖程度进行司法鉴定，请求赔偿后续医疗费、伤残赔偿金、护理费、被抚养人生活费、以及精神损害抚慰金。
这第二次诉讼尽管有生效判决这一证据的支持，尽管撤消了不公正的司法鉴定结论。老F告诫诉讼当事人S “这次诉讼更难”。
要知二次诉讼如何，且听下回分解。
2009年10月
