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2009年12月26日，《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》由全国人民代表大会常务委员会通过，于2010年7月1日正式施行。该法第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。” 近些年来，社会上出现了诸多公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动场所遭受损害的事件，当直接侵害人无法确定或者虽已确定但无力承担赔偿责任时，受害人为使自己所遭受的人身或财产损害获得及时和全面的救济，就将上述场所的所有人和管理人诉至法院。在审判实践中，对于如何确定责任承担者以及如何落实损害赔偿责任等一系列问题，法官们均感到相关法律的缺乏，导致某些同类型的案件出现不同的判决结果。有鉴于此，为统一相关案件的裁判尺度，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第六条以德国一般安全注意义务为蓝本，并考虑我国相关产生的社会发展程度，从利益衡平的角度出发，确定了我国法院对此问题的态度，旨在解决安全保障义务人疏于履行该义务的不作为与损害结果的关系问题，以弘扬和分配社会正义。①该司法解释颁布以后，在审判实践中，确实很好地解决了一批不作为的侵权案件，但由于侵权法上安全保障义务是一个较为复杂的制度，而我国司法解释确定安全保障义务的时间并不是很长，审判实践和理论研究中仍有许多问题值得继续深入探讨。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条是关于安全保障义务的最新法律规定，较之原《人身损害赔偿司法解释》第六条规定，所规定的内容上并未有很大改进，仍未解决原司法解释所存在的问题，本文有基于此，就涉及安全保障义务的相关规定、所存在的问题及解决办法提出一些自己的看法，以期以抛砖引玉，引起大家的关注。 一、安全保障义务概述 关于安全保障义务的界定，学者们进行了许多有益的探讨，从许多角度提出了各自不同的见解，但这些见解包含的内容基本是一致的，即安全保障义务是因社会交往等活动而产生的一些危险，对这些危险应尽到合理的注意义务，并采取必要的措施解除或者防止进一步扩大。它的具体形式是多种多样的，包括告知义务、警示义务、防范义务、保护义务及救助义务。从学者的探讨和司法解释的相关规定来看，安全保障义务有如下特征：第一，它是一种量化的注意义务；第二，它课加给义务人的多是主动的作为义务，与传统的不作为有很大的不同；第三，它仅存在于特定的关系人及特定的行为之中；第四，它的义务范围除人身安全外还应包括财产安全。依笔者的分析，安全保障义务实际上就是从事经营活动或者其他社会活动者，对他人人身和财产安全负有合理的注意义务。 安全保障义务在理论界有许多不同的分类，根据义务主体的不同，可以分为学校对学生的安全保障义务、雇主对雇员的安全保障义务、旅游营业者对游客的安全保障义务等；根据安全保障义务的义务类型不同，可以分为告知义务、警示义务、防范义务、保护义务及救助义务等；根据安全保障义务的形态不同，可以分为作为的义务和不作为的义务，当然大部分均是以不作为的形态来体现。《侵权责任法》第三十七条所要探讨的安全保障义务，主要是从活动的性质来区分的。根据不同性质的活动，可以分为从事经营活动的安全保障义务，如宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的活动，和从事其他社会活动的安全保障义务，如群众性活动。 二、《侵权责任法》第三十七条适用时可能存在的问题 （一）安全保障义务内容较少规定非经营性社会活动。 从《侵权责任法》第三十七条的规定可以看出，主要集中在对宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等经营性场所活动的规范，涉及非经营性社会活动较少。虽然经营性活动涉及的安全保障义务是现实中最为常见的，但是如果过多研究或规制此类型的社会活动，必然削弱非经营性社会活动的安全保障力度。社会活动是一个开放概念，它包含了经营性活动和非经营性活动，它不以有偿交易为必要。按照民法关于安全保障义务的若干法律规定，我们知道有交易关系存在的社会活动，合同法中的缔约过失责任、附第三人保护作用的违约责任均进行了合理的规范，受害人的请求权较容易行使，其损害也较容易获得保护。现实中既受到损害又不容易获得保护的是不存在有偿交易的社会活动，在这些活动中，由于更易涉及社会公众接触的主动性及客观危险的现实性，安全保障义务的必要更为明显，故我国法律在此方面所采取的相当宽泛而模糊的表述，尚不能适应当前审判实践需要。 （二）“未尽到安全保障义务”适用程度较难把握。 传统侵权法上判断侵权行为人存在过错与否，一般的衡量标准是其是否达到了“善良家父”的注意程度。而《侵权责任法》第三十七条只是规定未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。关于“未尽到安全保障义务”的范围有多宽，在司法实践中较难把握，这不利于安全保障理论在具体实践中的应用。 （三）违反安全保障义务的举证责任归属存在分歧。 对于违反安全保障义务侵权责任是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，即持否定态度，不适用无过错责任原则。但在具体适用过错责任原则时，由谁来承担举证责任，却持不同意见。一种意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，安全保障义务人仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。⑥另一意见认为，违反安全保障义务的侵权行为，应当适用过错推定原则，即过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人承担，如其能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或者证明不力，则过错推定成立，应当承担侵权责任。⑦ （四）违反安全保障义务的因果关系较难把握。 在违反安全保障义务之侵权责任案件中，由于安全保障义务人大多没有实施任何积极的作为行为，而是消极的不作为，故在认定消极不作为与损害结果之间的因果关系上，由于理论界较少研究，在审判实践中也成为一个难点问题。另外违反安全保障义务的侵权行为类型有很多，《侵权责任法》第三十七条主要规定两种，一种是违反安全保障义务直接造成损害事实发生的侵权行为；另一种是在第三人侵权造成他人损害时，管理人或组织者未尽安全保障义务的侵权行为。这两种侵权行为类型最大的区别就是是否有第三人侵权的介入，故在侵权责任因果关系的构成上成立的标准也是不同的。 （五）违反安全保障义务的赔偿范围较难把握。 《侵权责任法》第三十七条未对违反安全保障义务的赔偿范围进行规定，笔者认为对安全保障义务的违反毕竟是一种消极的不作为，该行为所遭受的否定评价应当保持在一个合理的限度内。否则，长此以往的结果，将是社会公众的行动自由受到限制。故在司法实践中，如何理解违反安全保障义务的赔偿范围将是一个较难把握的问题。它至少需要考虑如下因素：一是经营性活动还是非经营性活动；二是安全保障义务人获利的情况；三是安全保障义务人防止和制止损害发生的专业程度；四是安全保障义务人向社会开放的程度；五是安全保障义务人本身的经济承受能力。上述这些因素均会影响安全保障义务人损害赔偿的范围。 三、解决安全保障义务上述诸多问题的法律思考 （一）给予安全保障义务一个全新的界定、并对其所涉范围给予确定。 安全保障义务缘于社会交往等活动而产生的一些危险，管理人或组织者对这些危险应尽到合理的注意义务，并采取必要的措施解除危险或者防止损害进一步扩大。它的范围是多层次的，从安全保障义务的主体而言，它应包括从事经营活动的自然人、法人和其他组织，也应包括从事非经营性的自然人、法人和其他组织；从安全保障义务的客体而言，它既包括人身权益也包括财产权益；从安全保障义务的行为方式而言，它既包括作为的方式也应包括不作为的方式；从安全保障义务的内容而言，它既包括硬件方面的安全保障义务也包括软件方面的安全保障义务，具体为设施、设备应尽安全保障义务、服务管理应尽安全保障义务、防范制止侵权行为应尽安全保障义务、对儿童等特殊人群应尽安全保障义务等；从安全保障义务的类型而言，它包含了包括告知义务、警示义务、防范义务、照顾义务、保护义务及救助义务等等。 （二）设定一般安全注意义务，以此来界定是否尽到安全保障义务。 正如上述定义中所言，安全保障义务者应负的是合理注意义务，但何为合理注意义务？笔者认为，可以考虑以“善良家父”为标准设立我国的一般安全注意义务。因为，第一“善良家父”理论在民法上是一个较为成熟的理论，它渊源于罗马法上的“善良家父”之注意义务，这种注意义务要求具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所用的注意，而不需要专家们所用的特别注意。行为人达到这个程度的为无过失，否则为有过失。此项注意是一个客观标准，而不问行为人的具体条件如何，其通常所具备的注意程度和能力怎样；⑨第二，“善良家父”的注意义务，是一个合理的、谨慎人的行为标准，它的包容性较强，它本身就将“合理限度内的注意义务”包含在内。如果安全保障义务人在一个“善良家父”应积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。故采用“善良家父“的标准来判断安全保障义务人的注意程度，一方面在审判实践中具有较强的操作性，另一方面也对安全保障义务人的过错判断更加客观化，更易被法律人士所运用。 上述一般安全注意义务设立后，在具体运用时可以从三个方面来考虑，一是有法定标准参照法定标准。如法律、法规对安全保障的内容和当事人行为的标准有明确规定的，安全保障义务人应当严格遵守法律、法规的规定，否则即视为违反一般安全注意义务；二是有行业标准参照行业标准。如没有相应的法律、法规规定，安全保障义务者应达到同类经营者或者其他社会活动者所应达到的通常注意程度；三是合理人的标准。如没有上述法定标准和行业标准，安全保障义务人应按照上述“善良家父”的标准来谨慎保护消费者或者社会活动参与者人身和财产安全。在具体判断是否达到第三点合理人的标准时，笔者认为可以根据衡平原则参考以下因素，如安全保障义务人是否获益，获益大者认定的标准较高；风险或损害行为的来源及强度，安全保障义务人的义务和种类并不是无限的，它只在合理的范围内承担安全保障义务，超出这一义务范围，则不应认为违反一般安全注意义务；预防与控制风险或损害的成本，对于无论投入多大的成本，均不能控制的风险，则不应过多地强加于安全保障义务人；是否具有专业的知识，具有专业知识的安全保障义务要求更高；被保护的对象，对老年人或未年人，安全保障义务人应尽更高的注意标准。 （三）明确违反安全保障义务的责任形式及其构成。 笔者认为在一般安全注意义务模式下，违反安全保障义务的责任构成包括三个要件，即违反一般安全注意义务、因果关系、损害结果，不赞成还包括侵权行为的违法性和过错，因为违反了一般安全注意义务即具有过错，即具有侵权行为的违法性，三者之间采用的是同一判断标准，故无须重复。 在这里，要特别阐述的是，如何判断违反一般安全注意义务的行为与损害结果之间的联系，即如何认定因果关系的构成。笔者认为，违反一般安全注意义务的行为方式存在两种情形，一是因经营者或其他社会组织者未履行安全保障义务的不作为直接导致损害后果的发生；二是第三人的不法行为直接导致损害后果的发生，但负有安全保障义务的自然人、法人或其他社会组织未采取适当防范、制止措施，与损害结果的发生又有一定的联系。对于第一种情形，笔者认为，可以采取相当因果关系说，即在通常情形下，如果安全保障义务人未尽义务的不作为是损害结果发生的必要条件，且极大地增加损害发生的可能性，则认为两者之间存在因果关系；对于第二种情形，其因果关系判断比较复杂，笔者认为，可以采取反推的方法来确定是否存在因果关系，即在有第三人侵害行为介入的情形下，如果损害结果的发生与安全保障义务人未采取及时、合理的防范、制止措施有关，或者未尽安全保障义务的不作为给第三人实施侵害行为创造了条件或者提供了机会，则可以认为两者之间存在因果关系。 关于违反安全保障义务的责任形式，笔者赞同根据《侵权责任法》第三十七条违反安全保障义务的行为方式不同，分别规定直接责任和补充责任，虽然确立补充责任有可能会削弱安全保障义务的作为，但它更能体现义务平等设置的原则，也符合我国当前国情。否则，如果统一设定为直接责任，将大大增加第三产业的运营成本，不利于第三产业的健康发展。
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