关于软件著作权侵权纠纷的司法实践

由于软件著作权本身的专业性，加之相关法律、法规的笼统、原则或者缺失，且鲜有成熟的案例可资借鉴，理论研究也相当薄弱，因此，软件著作权侵权 纠纷案件的司法实践不免面对着诸多难点。近年来，安徽省法院审理了一批软件著作权侵权纠纷案件。实体方面，采取“创作主义”原则确定著作权的归属，适用“ 接触加相似”原则作侵权认定，辅之于“三段论”法；程序方面，实行专家陪审员、专家辅助人、专家咨询员、鉴定制度，及时进行证据保全等。部分做法带有前瞻 性、典型性，集中反映了此类案件的热点、难点。本文就安徽高院相关做法加以分析研究，不足之处，敬请指正。
　　一、计算机软件著作权权属的认定
　 　软件权属的确定是解决软件著作权侵权纠纷的前提，事关诉讼全局。计算机软件包括计算机程序及其文档。其中，计算机程序一般由代码化指令序列、符号化指令 序列或符号化语言序列构成，表现为源程序和目标程序。源程序是使用计算机程序设计语言构成的语言序列和指令序列的集合，具有主动控制计算机系统运行、实现 某一过程、获得某种结果的功能。目标程序是源程序的一种表现形式，是按照特定规则编排出的由“0”和“1”二进制数字构成的数码序列，用于驱动计算机工 作。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，都是科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国著作权法对著作权的归属采取了“创作 主义”原则，计算机软件保护条例基本上遵循这一原则，规定软件著作权属于软件开发者。
　　计算机软件的开发一般包括制定开发计划、设计功能性能规 格、确定算法模型、撰写设计说明、绘制流程图、编制源程序、测试性能和功能、上机调试、修改更新等过程，相当繁杂。由此，认定软件开发者的难度可想而知。 诉讼中，审查、认定软件著作权权属时，一般应采取以下步骤:首先，权利人主张享有著作权的软件已经登记的，应提交登记管理部门颁发的软件登记证书。计算机 软件著作权登记虽然不是其著作权产生的必备条件，却起着初步证明的作用。其次，如果未登记，权利主张人应提交该软件的源程序、文档以及其它能证明其享有著 作权的证据。权利主张人履行上述举证责任后，被控侵权人如对权利主体提出异议的，应举出相应的反驳证据。在张方正与人民交通出版社计算机软件著作权侵权纠 纷一案中，张方正虽然未就其开发的MJSAPI.U32软件向软件登记管理部门登记，但其向法庭提供了该软件的源程序，且该源程序已发表于“磨鉴室软件工 作组”网页上，人民交通出版社虽对该软件权属提出异议，但没有提出相反证据否定张方正著作权人的地位，因此，合议庭认定张方正系MJSAPI.U32软件 的著作权人。
　　一般来说，大部分计算机软件侵权纠纷中，当事人对软件权属问题并无实质性争议，处理起来比较顺利。而少部分案件，尤其涉及到职务 软件认定等问题且软件本身又较为复杂时，则比较棘手。从安徽电力研究所与安徽新力软件公司软件著作权纠纷一案可见端倪。本案焦点之一是，案涉软件成果系独 立开发作品，还是职务作品。面临这类问题时，应主要把握以下几个方面：（1）开发的软件是否执行本职工作中明确指定的开发目标的结果；（2）开发的软件是 否是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（3）开发的软件是否主要使用了单位的物质技术条件，并由单位承担责任。
　　将上述标准与该案 纠纷事实相结合，首先，权利人安徽电力研究所申请GIS系统软件开发立项，对GIS开发平台选型进行调研和考察，确定其计算机室为GIS项目组。同时，安 徽电力研究所委托有关部门GIS系统软件开发成果进行查新工作，并取得了安徽省科学技术厅颁发的安徽科学技术研究成果证书。可见，开发的GIS系统软件是 安徽电力研究所计算机室工作人员执行本职工作中明确指定的开发目标的结果；其次，安徽新力软件公司董事长俞广志，系安徽电力研究所原计算机室主任，与原安 徽电力研究所计算机室其他人员停薪留职，整体离开安徽电力研究所，共同发起成立安徽新力软件公司，但俞广志等人与安徽电力研究所之间的劳动关系并未解除， 而且俞广志仍以GIS系统软件项目负责人身份在竣工报告上署名，并在该项目主要研制人员名单中以安徽电力研究所工作人员身份署名。因此，在软件试运行过程 中，俞广志作为该项目负责人所做的工作，以及原计算机室其他人员离开安徽电力研究所后，作为该项目的主要研制人员所做的试运行阶段的工作，应视为原研制人 员履行指定开发目标软件工作的延续，与研制者本人和安徽新力软件公司无关。这些事实都充分体现了安徽电力研究所对GIS系统软件组织开发的单位意志。可 见，开发的GIS系统软件是安徽电力研究所计算机室工作人员执行本职工作中所预见的结果或者自然的结果；第三，安徽电力研究所投入了大量成本，先后完成了 GIS系统软件的初步设计方案、可行性分析报告、选用平台技术比较报告、业务数据字典、概要设计、详细设计、使用手册、效益分析报告、试运行、测试报告、 竣工报告等开发工作。可见，开发的GIS系统软件主要使用了单位的物质技术条件，并由单位承担责任。
　　有鉴于此，在安徽新力软件公司不能提供有效证据证明诉争软件系其独立开发或另行开发的情况下，应认定俞广志等人的开发软件行为是履行安徽省电力研究所指定的开发目标所开发的软件。由此，案涉GIS系统软件软件被认定为安徽电力研究所的职务作品。
　　二、计算机软件著作权侵权判定标准
　　软件著作权侵权与否问题是诉讼的要点与难点。目前，在立法层面上，尚无统一、明确的软件著作权侵权判定标准。司法实践中，主要适用“接触加相似”原则，并辅之于“三段论”法。
　 　“接触加相似”原则的相关因素有四：是否接触、是否相似、是否独立创作、是否存在合理使用。具体说来，第一，接触应指被控侵权人有机会看到、了解或感受 到享有著作权的软件。因此，接触是一种合理的可能性。第二，在判断相似时，应比较两软件之间的相同或近似之处，而不应比较两者的不同之处。第三，权利人说 明被控侵权人接触了其软件，且两软件之间具有实质相似性，即完成了举证义务，举证责任则相应地转移到被控侵权人。如果被控侵权人能够充分证明其系独立开 发，则不构成侵权。第四，两者是否为同类软件，是否用于商业目的，被控侵权人使用权利人软件的比例。
　　如果权利人的软件涉及公知领域或含有不受 保护的内容，则适用“三段论”法，即第一步抽象法，将受著作权法保护的内容与不应受保护的内容分开；第二步过滤法，将不应受保护的部分排除；第三步对比 法，将应受保护的内容与被控侵权软件加以比较。安徽电力科技公司与安徽新力软件公司软件著作权侵权纠纷、合肥力远数控软件开发有限公司与庞德松软件著作权 侵权纠纷以及邵文远与济南恒星公司、合肥合众公司、孙国庆刻绘机控制软件著作权侵权纠纷等就主要适用了“接触加相似”原则。就“接触”而言，既包括实际接 触，也包括接触的可能。安徽新力软件公司所谓的软件开发人曾参与开发安徽电力科技公司所享有的案涉软件，可谓实实在在的接触。庞德松原系合肥力远数控软件 开发有限公司职工，其在担任技术科负责人时，曾参与该公司数控雕刻机机械部分的试制工作，存在接触的便利与可能。邵文远开发案涉雕刻机软件在先，且载有该 软件的机器已公开销售，因此，可以推定济南恒星公司存在接触可能。至于“相似”，应理解为实质上相似。在安徽电力科技公司与安徽新力软件公司软件著作权侵 权纠纷中，经比较，安徽新力软件公司的“安徽省配电地理信息系统”软件与“GIS”系统软件存在近90％以上的相同，合议庭遂认定两软件实质相似。
　 　根据上述“三段论”法，就安徽电力科技公司与安徽新力软件公司软件著作权侵权纠纷而言，合议庭认为，GIS是配电地理信息系统的简称或缩写，名称为“安 徽省配电地理信息系统”软件，实际上是利用GIS平台提供商Intergraph公司的G/Electric软件，以安徽地域作为背景并具体开发应用的软 件。由于该软件设计目标和总体要求内容是配电设备的属性数据结构及其相互关系，完成各项用电业务功能及其数据结构的设计，其主体功能为业务管理、电网模型 及设备的配电业务应用。所以，本案诉争软件的内容应以该软件所含盖的主体功能和被控侵权范围加以确定。因此，GIS平台软件不属于本案诉争范围，应抽象后 加以过滤。然后，再比较两案涉软件之间的相同或近似之处。
　　三、专家陪审员
　　人民陪审员制度是司法民主化的重要体现之一，藉以推动民 众积极参与司法活动，使法院裁判的公信力得以加强。涉及到专门知识和技术领域的问题时，陪审员制度还有利于发挥专家陪审员专业特长、优化审判组织知识结构 以及促进合议庭成员思维互补。在一起软件著作权侵权纠纷的案件中，案涉电力软件系以源程序方式出现，对于缺乏相应专业知识的法官来说，清楚地分析解读该软 件着实不易，更不用说该案还涉及到共享软件以及软件平台等诸问题。省版权局的一位计算机方面的专家，以陪审员身份参与了案件的审理。由于该陪审员参与案件 全程审理，十分熟悉案件的争议要点及相关事实。在评议阶段，该专家运用其专业知识、经验、技能等对权利人的软件与被控侵权软件加以对比，对待证事实进行分 析、识别和检测，并将有关疑难问题向其它合议庭成员予以详细解释、解答。之后，合议庭共同对相关问题进行推理判断、对待证事实加以综合认证，以少数服从多 数的原则形成了评议结果。
　　我们认为，普通陪审员与专家陪审员在知识产权案件审理中均能起到相应的作用。相较于普通陪审员解决诸如商标侵权纠纷 案件中涉及的以普通消费者标准判断是否相同或相近似的问题而言，计算机软件著作权的专业技术问题等由专家陪审员参与审理更为适宜。客观而言，专家陪审员具 备相应的专业技术背景，与法官容易展开业务沟通，能够有效地解决案涉技术领域的问题。从上述案件看，该陪审员深厚的软件方面知识和丰富的著作权行政执法经 验，对指导证据交换、控制庭审以及准确理解和认定事实均起到了重要的作用。在该案审理过程中，双方当事人均对合议庭表现出了充分的信任，虽没有申请鉴定或 专家辅助人，仍然达到了查明案件事实、依法公正审判的目的。这既有利于提高诉讼效率，避免鉴定等可能导致的诉讼拖延，也有利于节约诉讼成本，减少当事人开 支，从而有助于实现法官职业化和司法民主化的和谐。
　　四、专家辅助人
　　建立专家辅助制度，允许这些专业人员以个人身份接受委托出庭陈 述意见，可以进一步实现当事人的诉讼权利，完善诉讼制度，也有利于提高法院裁决的准确性和公信度。另外，鉴定机构凭其专业知识提出意见证据，按法定程序应 接受当事人的询问。当然，对鉴定结论展开有效的询问还得依靠相关领域的专家。因此，实践中，应鼓励当事人聘请具有专门知识的人员作为专家辅助人出庭就案件 的专门性问题进行说明，对鉴定人进行询问。在一起财政国库支付信息管理系统开发软件侵权纠纷案件中，经法院释明，双方当事人各自申请软件专家就两软件的异 同进行对质。法庭上，专家们舌枪唇剑，你来我往，对于查明案件事实起到了相当积极的作用。
　　五、专家咨询员
　　有鉴于软件著作权侵权案 件的专业性，法官对争议事实的认证，应建立在对相关专门性知识达到相当程度认知的基础上。软件问题涉及诸多领域，新颖而复杂，尽管法官具有丰富的法律知识 与司法经验，但科技知识方面却相对薄弱，尤其在科技发展更新步伐日益加快的今天。因此，缺少专家的帮助，法官很难对该类证据和事实做出准确的理解与判断， 进而可能影响判决的公正性。在遇到复杂、疑难的软件著作权侵权案件时，法官咨询相关领域的技术专家，有利于准确把握有关事实认定和法律适用问题。
　 　在张方正与人民交通出版社计算机软件著作权侵权纠纷一案中，张方正系MJSAPI.U32软件著作权人。在二审庭审过程中，经演示、比对，人民交通出版 社出版的《游戏天下》2000—4光盘使用了张方正MJSAPI.U32软件。然而，MJSAPI.U32软件在该光盘中的具体功能，只有通过卸载 MJSAPI.U32软件后才能查明。嗣后，合议庭就相关问题向本院计算机技术人员进行咨询，并由其对上述CD光盘进行卸载测试。将该光盘所含多媒体演示 软件全部拷贝到硬盘上，删除本案争议的MJSAPI.U32软件后，再次运行该软件系统时，游戏界面就提示错误。合议庭由此认定，MJSAPI.U32软 件在CD光盘多媒体演示软件的运行中起着程序上的支持作用。对于通过咨询方式仍难以做出认定的专业技术事实问题，才考虑是否有必要委托技术鉴定。可见，专 家咨询员制度，既有利于及时解决专门性问题，也有利于避免诉讼拖延，降低诉讼成本。在总结相关做法和经验的基础上，经充分调研，安徽省高级人民法院建立了 知识产权专家咨询员档案，聘请了一批专家、学者作为知识产权专家咨询员，并制定了相关管理办法。这对于规范专家咨询活动，公正便捷地解决相关技术难题起着 十分重要的作用。
　　六、鉴定
　　作为一种独立的证据种类，鉴定结论具有重要的诉讼价值。作为鉴定结论的主体，鉴定人不是事实的最终决断 者，本质上应为法官辅助人，兼具备证据方法功能。具体来说，第一，是否申请鉴定以及鉴定事项的确定，原则上由当事人决定。当事人没有提出申请，而法院根据 案情认为相关事项需要鉴定的，便行使释明权。当事人仍拒绝提出申请，合议庭可基于已查明事实，依据证据规则予以裁判。当然，当事人提出鉴定申请的，法院仍 做必要性审查，以防止当事人滥用申请鉴定权利拖延诉讼。在一起激光照排软件著作权纠纷案件中，一方当事人提起鉴定申请。经审查，该申请事项对案件的结果并 没有实质影响，因而被驳回。第二，鉴定结论做出后，合议庭及时组织当事人进行质证。当事人对鉴定结论的说明、评价、质疑及辩论，有助于开阔合议庭视野，从 不同的角度分析鉴定结论，为准确认证打下基础。第三，根据证据规则，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
　　鉴定结论对案件 的裁判往往起着决定性作用，但法官对鉴定结论的审查并非被动消极的。一般来说，由法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由 的，可以认定其证明力。但是，这并不意味着合议庭简单地将鉴定结论直接作为裁判的基础。合议庭是案件事实的最终决断者，因此，实质性审查判断仍是我们采信 鉴定结论的前提，否则无异于将专门性事实的认定权让渡给了鉴定结构。认证时，重点审查鉴定结论的依据是否充分、推论是否合理、依据与结论是否关联、结论证 明力的强弱以及结论是否独立做出等等。只有经审查后，鉴定结论确实、充分的情况下，才能将其作为定案依据。为表明审判的透明度，对鉴定结论的取舍应一律在 判决书作出说明，并清楚阐释理由。
　　通常情况下，只要确定原被告双方的源代码，就容易认定双方软件的异同，如此，判断侵权与否便比较简单。然 而，如果被告不承认侵权，且又不能确定作为对比标的的源代码时，案件就比较复杂，尤其是如何解决载有涉嫌侵权软件芯片的解密问题。在邵文远与济南恒星公 司、合肥合众公司、孙国庆刻绘机控制软件著作权侵权纠纷一案中，就出现了这一难题。邵文远指控济南恒星公司侵犯其刻绘机控制软件著作权，济南恒星公司予以 否认。邵文远申请对济南恒星公司的刻绘机中的数控软件芯片予以解密，以判断是否与其享有著作权的软件相同或近似。但是，目前我国没有法定的芯片解密机构， 因此，如何衡量鉴定机构的解密能力，如何解决具备相应能力的机构的解密资格问题，着实令人头痛。在上述案件中，一审法院指定一家科研公司将涉嫌软件解密， 但被控侵权人以其非法定的芯片鉴定机构为由不予认可。一审法院随后又委托另一家鉴定机构对解密后的芯片与权利人的芯片加以对比，并得出构成侵权的结论。该 纠纷虽经二审法院调解结案，但芯片解密资格这个具有普遍性的问题依然存在，尤其值得高度关注。
　　七、证据保全
　　计算机软件证据具有特 殊性。一则，表现形式多样性，如有关软件完整性的证据、软件可靠性的证据、软件载入计算机的证据、软件运行安全性的证据等；二则，不能使用传统的笔迹鉴别 方法或常规技术鉴别；三则，常处于不稳定状态，具有无形性，加之，软件著作权侵权通常在较为隐蔽的环境下进行，诉讼中极易被替换、改动、销毁。因此，权利 人仅凭借自己的力量掌握侵权动态并取得侵权证据十分困难。即使取得相关证据，下一步诉讼中能否转化为有利证据亦未可知。在一起三维雕刻控制软件著作权侵权 纠纷案件中，权利人自行购买被控侵权产品——一台三维雕刻机作为侵权的证据。庭审中，被控侵权人提出，该雕刻机在权利人控制下，可能被替换了该产品的控制 软件，如此，权利人陷入了被动。可见，诉讼胜败与否，证据相当关键。再如北京北大方正电子有限公司与马钢集团实业发展有限公司计算机软件著作权侵权纠纷一 案中，北京北大方正电子有限公司在起诉状中称马钢集团实业发展有限公司非法安装和使用其享有著作权的软件，在庭审中又称其侵犯了其著作权中的修改权，但均 无相应的证据予以证明，故而其请求判令马钢集团实业发展有限公司立即停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求未得到支持。实践中，当事人申请公证或者请求 法院采取证据保全是解决此类问题较为有效的途径。当事人申请公证或证据保全的情形主要有两种：一是请求保全被控侵权人销售的侵权软件复制品。这种保全比较 简单，通常在诉前由公证处完成相关证据的固定，起诉后，再由法院组织当事人对证据进行比对；二是申请保全被控侵权人的计算机设备上所加载的涉嫌侵权软件。 这通常需要申请法院启动证据保全程序，一般有两种方式。其一，将被告的计算机设备上加载的软件程序现场进行备份，由法院将备份的磁盘或光盘进行封存保管。 这种方式需要被告的配合。其二，如果被告抵触法院的保全行为，法官可以当场封存涉嫌载有权利人软件的计算机主机设备，并带至法院。例如，合肥力远数控软件 开发有限公司诉庞德松侵犯软件著作权纠纷一案中，合肥力远数控软件开发有限公司诉称，庞德松原该公司职工，其在担任技术科负责人时，曾参与力远软件公司数 控雕刻机机械部分的试制工作。庞德松辞职后，该公司在其曾经使用过的电脑上发现了属于该公司的大量计算机技术文件、源程序和目标程序等。该公司对上述文件 采取过严格的保密措施，并将其加密固化在芯片中。该公司遂认定庞德松采取了不正当手段获得了上述技术资料，并将其复制到办公计算机及家中个人的计算机中， 从而构成软件著作权侵权。诉讼过程中，权利人向本院提出证据保全的申请。在法官向被控侵权人送达保全裁定并执行保全措施时，其拒绝提供涉案软件在其个人电 脑上的路径，造成无法当场备份保存。于是法官直接将计算机主机带回法院，立即封存。随后，适时组织各方当事人对该主机所存软件进行了勘验、比对。在事实清 楚、证据充分的情况下，本案最终以调解结案。由此，及时有效的保全措施对于查清事实、解决纠纷起着至关重要的作用。