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香烟，是现代社会最为怪异的一种商品。一方面，国家大力宣传烟草有害健康，设立无烟日无烟区，另一方面又允许公开生产和销售，并将其作为税收的重要来源；一方面，谁都知道抽烟不好，另一方面，它又是人们送礼和表示友好尊敬的最常见和随和的交际礼物。 浙江嘉善同江苏、上海接壤，其县城魏塘镇与江苏吴江县的盛泽、平望镇，相差几十里路。江苏生产的“南京牌”香烟，不受浙江烟民欢迎，但江苏烟民则对其情有独钟；但不知为何，烟草配额却违反这一市场选择，偏要将“南京”烟配给浙江嘉善等地的烟草公司。而烟草公司则变相搭配摊售给各个体烟店。而浙江烟民喜好的“中华”、“玉溪”、“牡丹”“凤凰”等香烟，盛泽等地则有市场盈余。本案就是在这样的一个背景下发生的。 盛泽有个不识字的农民，叫王祥林，一口方言，不会说普通话，但却有调济余缺的经营头脑。其实像他这样想和做的很多。他从烟民的日常买卖中自然而然形成了商机的概念，那就是把江苏烟店多余的中华等烟收进卖给浙江零售店，把浙江烟民不抽的南京烟原价收去卖给江苏的店。从中赚点微薄的利差。这实际上是中国历史上最为简单的“市场经济”。这种经营方法，是市场经济的价值规律的基本法则，也是自由市场的功能所在。本是要大力提倡的。但这种做法，按我国现在的法律，却是违法的：国家为了严格控制烟草业的巨额利润，对烟草是实行专卖管理的。虽然两地之间相隔很近，在他看来跟跑农贸市场卖瓜卖菜并无二致，但碰到烟草头上，就成了“跨省违法经营”。加上他自己没有烟草经营许可证，转让来实际经营的店又不是他的名字，麻烦就到了他的头上。 魏塘镇有家“三名商店”，是个体工商户刘根荣开的。她儿子叫吴绍源，儿媳宋萍萍。结婚以后，夫妻就住在店的二楼，平时就由她们夫妻帮助婆婆经营零售生意。刘根荣曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”，据其介绍，烟草公司的“南京烟”积压，就会叫她“分担”解决去进货。她为此进了好多在当地根本没有人要的“红南京”“绿南京”，因此同烟草公司关系一直不错。假如没有11月6日的事，他们同嘉善其他小店主一样，小本经营还会红红火火地做下去。 案发魏塘 2001 年11月6日，嘉善县烟草专卖局两位市场检查员在魏塘镇罗星路段载获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”香烟22条，货主为王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，并对其质量有疑，决定予以查扣。当天晚上，专卖局人员又调查了两位向王供货的店主。当天就将案件移送给了嘉善县公安局。公安局经侦大队当天即立案侦查。当初认定的案值为“50余万元”。立案罪名为“非法经营罪”。11月7日，公安机关即对涉案的王祥林和吴绍源执行刑事拘留。12月13日，嘉善县检察院批准对两人执行逮捕，而公安认为吴妻宋萍萍也构成共同犯罪，但因怀孕而“取保候审”。公安机关侦查认为，三人涉嫌非法收购和销售香烟，违反国家烟草专卖法规，数额巨大，已经构成犯罪，因此于2001 年2月13日移送起诉。检察机关认为本案定性和事实都存在问题，退回公安机关补充侦查。4月13日，公安机关再次移送起诉。当地烟草专卖部门将本案作为一个“典型”加以关注。在侦查起诉期间对“三名商店”又多次进行“突击检查”。 5月14日，嘉善检察院认为罪名成立，向嘉善法院提起公诉。指控被告人王祥林、吴绍源、宋萍萍违反国家规定，未经许可，经营法律规定专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。宋夫妻则构成“共同犯罪”。6月19日，嘉善法院开庭审理本案。 案件起诉后，取保在家的宋萍萍通过别人到杭州请律师，辗转找到了我。 实地调查 在嘉善我去了"三名商店"现场，这是个临街的一间店面，吴宋夫妻结婚后一直住在店的二楼。店里挂着专卖局发的烟草零售许可证和个体工商户营业执照。执照的登记人是刘根荣。刘是吴的母亲。调查其母，得知三名商店曾得"守法经营户"表彰。我对其证书进行了取证。刘并告知，南京香烟是专卖局所属的县烟草公司强制搭配销售给他们零售户的。她的所有销售给王祥林的烟，都是从烟草公司进来的，来源合法。不是假烟也不是走私烟。在当地没有人要，只好卖给王，贩到江苏去。烟草公司"南京烟"积压时，就打电话给大户"刘老太婆"要她去分担"批发"一点。走访其他零售户，证实刘的陈述是真实的。我做了调查笔录。嘉善市场没有其他渠道可进南京牌香烟。走访嘉善县烟草公司，调取了刘根荣户的批发香烟的两年电脑档案账单，证实数额相符，其全部南京香烟的进货渠道确系县烟草公司。刘全年向国家烟草公司批发进货的量达600 多万元，即使检察指控的37万非法经营属实，也只占这个曾获"守法经营户"称号的商店经营额的5％不到。我向烟草公司经办人作了调查笔录。一个疑问在我头脑中形成：为什么向烟草公司进的烟，在有烟草零售许可证的自己店里卖给别人也"犯法"？ 分析法律 回到杭州，我查阅了《烟草专卖法》和国务院的《烟草专卖法实施条例》，发现《条例》第二十六条有一个"50条烟"的规定。即零售点一次卖49条烟合法，卖50条就属于"批发"，没有批发许可证，就违法了。这很让我对我国的行政立法技术感到吃惊。我随后走访了省烟草专卖局。一位处长接待了我，我同他进行了探讨。我认为这样的行为最多只构成行政违法，违法不等于犯罪，怎么可以抓人判人？这位处长是很有法律水平的年轻干部，他也认为这个问题确实说不清楚，但他告诉我全省已经有这样判的。烟草系统认为这有利于烟草专卖的管理，打击非法经营市场。随后，他将他们编印的两本《烟草专卖法规选编》赠给了我。 经过这样的调查和走访，我回到律师楼对事实和法律进行了慎重的研究，无罪辩护的思路逐步形成。同吴绍源的律师和王祥林的律师沟通研究后，我决定为宋萍萍作无罪辩护。 法庭论辩 2002 年6月19日、7月16日，喜善法院两次公开开庭审理了本案，由年轻法官黄嵩主审。检察机关认为宋夫妻构成共同犯罪，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额达37万余元，均属非法经营"情节特别严重"的标准，构成非法经营罪，应依《刑法》第225 条处刑。按此起诉标准，两人处刑当在5年以上。我在法庭上为宋萍萍作无罪辩护。我的理由何在呢？ 首先，从罪刑法定原则看，对被告无法定罪。新《刑法》规定，罪与非罪应有明确的刑法罪名标准，法无明文规定不为罪。《刑法》第225 条规定的"非法经营罪"是指"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品"。非法经营罪范围很广，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。烟草的专门法就是《烟草专卖法》。1991 年通过的《烟草专卖法》第38条规定："倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的"，可以追究刑事责任。这个指引很明确，是构成投机倒把罪才追究。但1997 年的《刑法》废止了投机倒把罪。也没有修改《专卖法》进行衔接。没有了指引的罪名。"法无明文"了。可不可以类推到"非法经营罪"定性？已经判的许多同类案例，法院就是这样做的。所以我们来看第二个焦点。 第二，新刑法取消了法官"类推定罪权"。过去通奸行为，无法定罪，法官可以类推为流氓罪、重婚罪定罪。新刑法规定"罪刑法定"，法官没有了这个权。法无明文不能类推。有的司法人员认为，"非法经营罪"就是从"投机倒把罪"分解来的，因此原先按投机倒把判的，现在可以直接以非法经营罪判。这种观点其实是现在造成很多错判的根本原因。这两个罪从犯罪概念、性质、构成要件都是不同的，投机倒把罪以保护计划经济为目的，主要打击投机倒卖行为；而非法经营注重的是有无证照，是否合法经营。投机倒把分解出的罪名有十多个，原合同诈骗、破坏金融秩序，包括假冒伪劣犯罪，都可以理解为投机倒把来判。同非法经营根本不是一回事，不是同一罪名的继承。因此，现有的有罪判决都是没有根据的，因为直接违反了罪刑法定不得类推的新刑法的规定。 第三，从《烟草专卖法实施条例》看无法定罪。烟草局、公安局、检察院对烟草经营的犯罪标准，是"一次卖50条"以上违法。凑到10万销售额，就构成犯罪。这个标准怎么来的？是《实施条例》规定的。第26条："无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发。"有零售证的户，一次卖49条可以，多卖一条即违法。这就是"批发"和"零售"的区别。没有批发证，就是"无证经营"。即违法。但某些执法者忽视了一个非常重要的界限，即这是一个行政法规，整个《条例》规定的法律责任，都是行政罚，而没有刑罚。《条例》第57条："无批发证批发者，由烟草专卖局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款"，并无刑罚。因为将一条香烟之差的违法现象，用刑法手段去保护这个"界线"，是荒唐的。有人来买烟，整个店的烟都买去，才是经营者所追求的，怎么能对超过50条香烟销售的行为，用刑法手段来打击？这是立法技术和部门立法（《条例》由国家烟草局起草国务院颁布）双重错误造成的。但法规已经颁布，我们只能适用。但不能越权滥用。这个法规根本没有任何一条可以判刑的条款。立法的错误加上司法的进一步走极端，就导致了合法向国家批发来的香烟，一次性卖多了就要判刑的荒唐现象。 第四，从最高法院司法解释看无法判刑。非法经营额10万就要判刑的标准，是怎么来的？这是浙江省高级法院2001 年定的一个内部标准。而省一级法院，按《立法法》的规定是没有司法解释权的，尤其是罪与非罪标准，更无权制订。最高法院迄今为止，并没有烟草经营"投机倒把"可以按现刑法第225 条"非法经营"判刑的解释，因为这个解释将违反罪刑法定原则，最高法院都没有这个权。最高法院也没有规定10万元可以作为烟草非法经营犯罪的起刑点。对"非法经营罪"，最高法院到目前为止作出了七个具体解释，分别为骗汇、逃汇、非法出版物、非法经营电信、森林资源许可、动物资源许可、非法传销。如非法买卖外汇的司法解释，起刑点在非法买卖20万美元、违法所得5万人民币以上。非法出版物的司法解释，经营额在5到10万以上，违法所得在2到3万元。扰乱电信的司法解释，话费业务额要到100 万以上。这些解释，只有一点是有相对稳定的数字的，即非法所得，在2到5万之间，没有大幅变动。非法出版的定罪起点这么低，是因为非法出版犯罪是无本暴利，5到10万即可获利一半以上。其他非法经营，起刑点都在160 万以上，根本没有"10万"即可定罪的说法。 合法进货批量销售烟草违法，同制作假烟、走私香烟、假冒香烟商标不同，没有暴利，因为国家已经收了高额烟草税，国家批发价同市场公开价的利差很小，其特点是高基数低利润，10万只获利几百元（本案检察认定37万销售获利2000 余元），因此，"非法经营额"10万很容易就达到。而最高法院已经作出的七种"非法经营罪"司法解释，经营额起刑标准是不统一的。按非法所得3万计，合法进货的烟草非法经营"情节严重"的标准起码要定在200 万以上。因此，针对烟草这种高基数低利润的物品，确定多少经营数额来起刑，是十分严肃的问题。怎么能凭省法院的无权解释、内部规定就判刑？没有针对性的最高法院的司法解释，是无法对非法烟草经营按10万标准起点判刑的。 除了法律适用上的问题外，三个被告的律师还对起诉事实不清问题进行了抗辩。我指出，个体工商户经营上的犯罪，只能追究执照登记人刘根荣，住在店里帮忙的不可能构成共同犯罪。将其儿子媳妇抓起来判刑是搞错了主体。同时，有照经营和无照经营要有本质区别。销售过量不等同于无照经营。王祥林的辩护人张宏律师指出：证明王祥林有非法经营行为的主要书证，笔迹不是被告宋萍萍所写，证明37万非法经营额没有证据。公安人员根据这些无头无脑的条子"启发被告回忆"作的口供因此也是虚假的。都不是本案被告的真实行为的供述。我指出宋之所以承认是其所写，原因是公安说是她家人写给王祥林的凭条，她怕婆婆、丈夫吃亏而自己揽下乱认的。法院休庭，请公安机关进行笔迹鉴定。一个月后的7月16日再次开庭，法庭告知无法鉴定。我们认为不可能无法鉴定，而是无法认定同一。我们要求判决被告无罪，当庭释放。被告最后陈述后，法院宣布定期宣判。法院考虑到本案情况，7天后，经律师要求，被告吴绍源被取保候审放出。宋萍萍则一直取保没有收押。王祥林则继续羁押。 离奇撤诉 本案的两次开庭，在嘉善引起了强烈反响。烟草局、公安、检察认为可以定罪。法院则充分考虑了律师的辩护意见，一直没有下判。拖了5个月，检察院以"发现新的证据"为由"申请撤诉"，12月25日，法院裁定"同意撤回起诉"。县烟草局则在12月3日吊销了刘根荣的烟草零售经营资格。 《刑事诉讼法》规定，法院受理刑案到作出判决，最长为二个半月。定期宣判，一般惯例不超过10天。最高检察院规定，只有在无法证明被告有罪才可以撤诉，"发现新证据"不是撤诉理由，而应补充起诉。但补充起诉或申请延期时间早就超过了。因此，本案的撤诉是错误的。尽管如此，我们以为不直接判决无罪，这是一种照顾公权力威信的比较好的结案方式，案子到此结束。我也做好被告工作，不要去刺激办案机关，申请国家赔偿。但我们还是想得过于简单了。三个月后，检察机关违反"没有新的犯罪事实和证据不得再行起诉"的明确法律规定，又向法院提出起诉，起诉书的事实则完全一样，只是把夫妻共同犯罪加上买方王祥林，说成三人"共同犯罪"。法院没有坚持原则再次予以"受理"。一案两诉就这样造成了。2003 年4月8日，嘉善法院进行了第三次公开开庭。 我们律师当庭指出了本案司法程序中存在的严重违法问题。法庭按检方要求，仍对本案进行了认真的基本重复的审理。4月30日，法院终于作出了判决。这次法院没有拖泥带水。无照贩卖香烟的王祥林被判处五年半徒刑，而宋萍萍夫妻则被明确判决无罪。判决主文择要如下： 本院认为：被告人吴绍源、宋萍萍共同经营三名商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在规定的烟草专卖批发企业进货，而从无证烟贩王祥林处购烟，价值达32万余元，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第225 条一项规定的行为，不构成非法经营罪。两次向王销售50条以上，价值47355 元，可视为无证批发，符合《刑法》第225 条一项规定，但数额未达定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控三被告共同犯罪，事实和法律依据不足，不予支持。被告宋萍萍的辩护律师就此及法律适用方面的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴绍源、宋萍萍的行为不构成犯罪。公诉机关指控的罪名不能成立。判决两被告人无罪。 严格公正的司法，终于在发案一年多以后，给了宋、吴夫妻一个实事求是的结论。而绍兴越城法院，对指控虽有证但"零售变批发"推销本省无人要的"白沙香烟"14万余元的李水土，却判了一年刑。这里不便评论。李水土已经提出了上诉。 影响深远 烟草非法经营起诉后被判无罪，在浙江可能是第一例。烟草专卖系统对本案高度重视。绍兴越城李水土案开庭时，当地主要烟草执法人员几乎都到庭旁听。我和绍兴唐传荣律师同样为李进行了无罪辩护。法庭的辩论十分激烈。检察官完全不同意律师的意见。他们说其他地方这种案都在判，本案为什么就不能判？抗辩制的诉讼模式，要的就是这种交锋。真理只会越辩越明。法官才能"兼听则明"。但这次法院作出的是有罪判决。同样是有照，同样是从国家烟草公司进的货，同样是一次超过50条违规，同样是超过"10万"标准，绍兴为什么可以作有罪判决？个中原因耐人寻味。两案报道后，群众来电来信很多，反响强烈。有的法律界人士很赞同，行政执法部门则意见很大，办案机关甚至认为律师的辩护是严重干扰了烟草专卖执法。而我本人则认为，这是在"为市场经济辩护"，是严格按照刑法原则在辩护，维护了法律的尊严。 刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应市场经济的现实要求。我国加入 WTO 后，最近已经取消了进口烟的"零售特卖许可证"。进口烟都这样了，国产烟还要不要这样严厉地管理？甚至不惜用刑法去管理？对于假烟、走私烟、暴力对抗烟草执法，《专卖法》规定可以按假冒商标罪、走私罪、妨碍公务罪追究，《刑法》也法有明文，这就够了。并不是所有的烟草违法都无法追究刑事责任。那种认为作出几例无罪判决就影响了"烟草执法"全局的观点，无疑是偏面和错误的。对合法进货、一次超过50条销售的现象，有必要用刑罚追究吗？有的外省烟如"南京"、"白沙"，在浙江根本没有销路，国家烟草部门为什么还要搭配批发进来？这也许是"计划经济的最后堡垒"了，市场经济的洪流总有一天会冲垮它。自己硬性搭配给零售户，当地没有人要，才导致个体工商户积压起来批量卖给外省客户。这种根据市场需求调剂余缺的行为，恰恰是市场经济的基本特征，达到市场的公开、开放、统一，达到资源的最佳配置。强调专卖的特殊性，不能不抬头看看大环境。国家公司把没有人要的烟强制搭配给百姓，又不让百姓处理存货卖给需要的人；烟草公司强制搭配推销，烟草稽查部门又去打击，甚至不惜用刑法去打击，对百姓未免太不讲理了。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要判他刑，能这样执法吗？有行政处罚应该就绰绰有余了。因此，这个案件的意义绝不限于一两个人的有罪无罪，而是我们如何真正领会十六大精神、真正理解市场经济。法律，毕竟不是空中楼阁。 
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