烟草作为国家专营专卖的商品，必须取得相关许可证之后才能经营，否则就属于无证经营，若情节严重，就会构成非法经营罪。最近就办理了一起无证经营香烟被控非法经营的案件，行为人在无烟草专卖零售许可证的情况下，从A地进购了多条“和天下”、“中华”等品牌香烟，并委托他人驾车运输至B地进行销售。但当车行至高速路口时，即被公安人员查获。后被以非法经营罪移送审查起诉。本案构成非法经营罪没有争议，但是有一争议问题在于，只有单独的买进、运输或储存烟草制品的行为，行为人还没有销售出去，就被查获，是构成非法经营罪既遂还是未遂。之所以产生争议，原因在于一旦成立未遂，行为人就具备了从轻或者减轻处罚的情节，《刑法》第二十三条明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在沟通时，检察官认为，虽然行为人没有卖出香烟获利，但已经着手收购、运输香烟，非法经营烟草专卖品行为中的“经营”行为，包含了为非法销售而购买、运输、储存等多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂。但上述观点，无论是刑法理论，还是现有司法案例都不能得到认可。首先，现有司法解释已经明确，烟草非法经营罪“经营”行为的既遂，仅指生产、批发、零售三种行为，只有完成了上述三种行为，才构成犯罪既遂。烟草非法经营的“经营”行为，虽然包含了收购、储存、运输等一系列行为，但这一系列行为并不都是非法经营罪打击的行为。也就是说，烟草非法经营的“经营”行为，必须要具体到受刑法调整的是哪一个行为，而不应仅从 “非法经营”这一词语的字面文义、抽象的、“一刀切”的作片面理解，对所有的非法“经营”行为，无论收购、储存、运输等，都认为是既遂。而目前现有的烟草非法经营的司法解释，均将非法经营的“经营”行为限制在生产、销售（零售和批发）行为，而不包括收购、储存、运输等行为。2003 年《最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪 劣烟制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第 3 条规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》 第 225 条的规定定罪处罚。2010 年《关于办理非法生产、销售烟草专卖 品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上述规定明显只将生产、批发、零售烟草制品三种行为作为非法经营罪规制，并未规定实施单独的买进、运输、储存行为之一即可构成既遂。其次，从非法经营的本质出发，烟草经营行为的既遂行为也只能是销售行为。非法经营行为是指通过提供商品或服务，通过买卖而获利的行为。尽管我国刑法条文并未规定非法经营罪以谋利或营利为目的,但实务中一般都会考察营利的目的。以非法买卖外汇为例，如果行为人买卖外汇使用来自用，而不是转卖从中获利，显然就不属于非法经营，也不会作为非法经营罪处理。因此，非法经营罪在实务中还是需要行为人具备营利目的。烟草非法经营的核心也在于买卖行为，销售行为，无论是生产和购买,还是储存和运输，均是围绕销售所作的准备行为,最终落脚点也只能是买卖行为。即使是为销售而购买、运输，最终也需要有销售行为，行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为，没有出售目的和出售行为，这样的行为则不能视为非法经营行为。 再次，如果否定非法经营香烟不存在未遂的情形，则会导致刑法条文之间的不协调。如果销售的香烟是伪劣香烟，很可能会构成生产 、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，而生产 、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，也包括了生产、运输、储存等行为, 但对于尚未销售的两罪均存在未遂的情形。如果认为非法经营罪同样是规制生产、运输、储存、销售等行为，没有理由在生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪存在未遂，而在非法经营罪否定未遂。一旦否定非法经营烟草制品存在未遂情节，就会出现同样是无证运输、储存假冒伪劣烟草制品 ,同样是在运输途中或储存时被查获，销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪有犯罪未遂，而非法经营罪没有未遂，由此就会出现截然不同的法律定性。更为甚者，生产 、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的对象是伪劣烟草，其社会危害性比非法经营合格烟草更为严重，没有理由伪劣烟草未销售出去存在未遂，而合格烟草未销售出去不能认定为未遂。又次，如果否定非法经营烟草制品不存在未遂情形，会导致处罚不均衡。
比如，甲无证销售了4.8万的香烟，乙无证储存了5万元的香烟，没有销售出去，那么甲因为非法经营额不够5万，没有达到立案标准，不予处罚；但是如果认为非法经营的经营行为也包括储存行为，而对乙以非法经营罪处理，乙却因此构成非法经营罪既遂。明显，前者的危害性要比后者更大。因此，即使认为乙的行为值得处罚，也应该认定存在未遂情节。最后，非法经营烟草制品，未销售出去，存在未遂的情节，为现有司法实务人员及其案例所认可。如陕西省汉中市人民检察院2014年刊登在《中国检察官》第7期的文章《非法经营罪是否存在未遂》，明确提出，非法经营烟草制品，尚未销售出去的构成非法经营罪的未遂；2012年江苏省常州市中级人民法院刊登在《人民法院报》的《非法经营烟草专卖品是否存在未遂形态》一文，也明确指出非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。再如实务案例也认可非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态，如(2021)粤0310刑初53号；
陈某联系陈某2帮助运送假烟、由陈某2自己租用车辆，按照陈某的指派从上家拿假香烟，然后按照陈某的安排多次将假烟送往xx区，运送一次获利500元。后被告人张某也加入该犯罪团伙，与陈某2一起运送假香烟。公安机关在xx抓获正在转运假香烟的被告人陈某2、张某……后法院认为， 被告人陈某2、张某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。再如(2020)粤03刑终1854号，黄某在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从犯罪嫌疑人“溪”处购进假冒伪劣卷烟，存放于其控制的车辆上，销售给张某。后xx市公安局抓获涉嫌非法经营罪的黄某，随后在汽车上查获涉案假冒伪劣香烟……本院认为，上诉人黄某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；侦查机关在涉案汽车内查获的假冒注册商标且伪劣卷烟，该部分属于未遂情形，依法可以比照既遂犯对上诉人黄某减轻处罚。综上，没有取得烟草转卖许可证，从事烟草销售，无论是销售真烟草还是假冒伪劣烟草，如果被认定为非法经营罪，但又存在尚未销售就被查获的情形，应当争取未遂的情节。无论从刑法理论，还是司法实务案例，均认可非法经营烟草制品，尚未销售构成未遂的观点。一旦争取到未遂的情节，行为人即可获得应当从轻或减轻处罚的机会，从而获得较低刑期。
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