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——从无成品油零售许可证零售汽油柴油数额巨大应否移送谈起
黄璞琳
某公司取得危险化学品经营许可证后，未取得成品油零售经营许可证，也未办理营业执照经营范围变更登记，擅自从事汽油、柴油零售，违法经营额为60万元，违法所得12万元，是否涉嫌非法经营罪应移送公安机关？
个人看法：
首先需要确定一个问题：公司取得危险化学品经营许可证后，未取得成品油零售经营许可证，也未办理营业执照经营范围变更登记，擅自从事汽油、柴油零售，是否属于《刑法》第225条所规定的非法经营行为。如果该行为属于《刑法》第225条所规定的非法经营行为，则按最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年04月18日)》第七十条有关其他非法经营行为的追诉标准执行，即涉嫌下列情形之一的应予移送：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。如果不属于《刑法》第225条所规定的非法经营行为，则不管该公司此行为的非法经营额和违法所得额是多少，都不会涉嫌非法经营罪。
1997年刑法确定了罪刑法定原则，但刑法第225条却是实践中最可能对该原则形成冲突的一大罪名，因为该法条第一项所称的“其他限制买卖的物品”，和第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均含有“其他”内容。如何确定此两项中“其他”的具体含义？如果最高立法机关和最高审判机关、检察机关对此“其他”所包含的具体内容未作明确的解释（有人对以司法解释形式释法是否符合罪刑法定原则，仍存疑问），而是个案审理的法院在个案审判活动中，类推解释并适用此两项中的“其他”的具体内涵，则明显有违罪刑法定原则，有“不教而诛”之嫌。
汽油、柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品。那么，未取得成品油零售经营许可证，也未办理营业执照经营范围变更登记，擅自从事汽油、柴油零售经营，是否属于刑法第225条第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”行为？
所谓限制买卖物品，是指法律、行政法规规定不允许在市场上自由买卖的物品。个人认为，并非所有的许可经营物品都是法律行政法规规定的限制买卖物品。否则的话，实行工商登记前置卫生许可的食品，也属于限制买卖物品了。
其实，1997年《刑法》第225条所称的“许可”，与2004年生效的《行政许可法》中称的“许可”，并不等同。《行政许可法》中称的“许可”，其实包括五类：一是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件的“普通许可”，普通许可是对自然人、法人或者其他组织行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许，一般没有数量控制；二是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利的“特许”，一般有数量控制；三是由行政机关认定申请人是否具备特定技能的“认可”，也没有数量限制；四是由行政机关判断、确定某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的“核准”，没有数量限制；五是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的“登记”，也没有数量限制。“普通许可、认可、核准、登记”，显然不属于《刑法》第225条所称的“许可”。
个人认为，“不允许在市场上自由买卖的物品”，应当是指法律、行政法规对参与买卖的主体的身份、买卖的数量等有特别限制的物品。买卖此类物品的主体，应当是由法律、行政法规特别授权的主体，它包括《行政许可法》中依申请而被“特许”的主体，也包括由法律、行政法规直接具体授权的主体。如果不论什么主体，只要具备法定条件就可获得“普通许可”进行买卖的物品，就不应当认定为“限制买卖的物品”。《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》对“限制自由买卖的物资、物品”进行了列举，也许可以帮助我们理解何谓“限制买卖的物品”。目前，并无法律、行政法规或者国务院的决定、命令，规定汽油、柴油零售属于“限制买卖物品”。
未取得成品油零售经营许可证，也未办理营业执照经营范围变更登记，擅自从事汽油、柴油零售，非法经营额或违法所得额巨大的，是否属于刑法第225条第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？个人认为，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义，在全国人大及其常委会无明确解释的情况下，至少要有司法解释明确列举的才能追究相关行为的刑事责任，否则有违罪刑法定原则。目前，并无司法解释明确：无成品油零售经营许可证和经营范围，擅自零售成品油，非法经营额或违法所得额巨大的行为，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
据以上分析，个人认为，取得危险化学品经营许可证后，未取得成品油零售经营许可证，也未办理营业执照经营范围变更登记，擅自从事汽油、柴油零售，非法经营额或违法所得额巨大的行为，不属于刑法第225条所列的“非法经营行为”，不应移送司法机关。
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