【权威发布】最高法院吴庆宝：民商事审判疑难问题解答（二）

吕佩芬 2014-12-22

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第五类：诉讼时效问题

1、原告起诉时明显已超过诉讼时效，且被告一方未到庭应诉也未答辩。法院是否应依职权直接裁定驳回原告的起诉？诉讼时效问题是属于当事人的诉讼权利的一种并非属于国家权利所直接干涉的范畴，只要当事人没有提出相应的抗辩，人民法院不应依职权主动审查并做出处理。尽管原告起诉时已经超过诉讼时效，只要能证明起诉状和有关证据已经送达给被告，被告拒不应诉也不答辩，也未出庭参加诉讼，实际上是对自己诉讼权利的懈怠或者放弃，不能因为其不重视自己诉讼权利的行使和保护而由人民法院代替债务人主张自己的诉讼权利，所以，在这种情况下，人民法院不需要对是否超过诉讼时效做出认定，也不应依职权裁定驳回原告的起诉，而应当做出对债权人有利的认定和处理。

2、没有约定还款期限的债权债务关系，债权人的起诉是否受诉讼时效限制？若受限制，起算时点是以债权人初次提出还款之日，还是债权债务关系发生的次日？任何债权债务关系均应受到诉讼时效的限制，并不能因为没有约定还款期限而认为就不受诉讼时效的限制。对于没有约定还款期限的债权债务关系原告应当自知道自己的债权被侵害之日起主张权利，并从此时计算诉讼时效。此依计算诉讼时效自双方发生债权债务关系之日起最长20年之内主张权利。凡是能够证明债权人向债务人主张权利的，应从主张权利之日起计算一般民事诉讼时效期限为2年。对于起算点不能认为发生了债权债务关系次日就应当主张权利，对于没有约定或者约定并不明确的，至少应当给出履行合同的合理期限，例如，以半年或者一年为限。债权人初次提出还款之日，应做为计算诉讼时效的起算点，不论该提出还款的时间是在债务发生半年之后，或者一年之后，均可认为是在合理期间内主张的权利，诉讼时效从此时开始计算是公平合理的。对于债务人其本应按照双方的约定到期归还借款本金和利息，没有约定还款日期并不等于款项可以长期拖欠不还，甚至永远可以不归还。必须要考虑到民间借款的一般规律性是以一年为常见，还是以借款2年之后归还为常见，是属于法官平衡当事人利益所要考虑的问题，即可考虑重点保护债权人的合法权益，也要考虑对民间习惯和惯例的尊重，以体现对各方当事人权益的平衡保护。

3、（1）对未订立书面合同的连续买卖关系，诉讼时效期间应如何计算? 对于此类问题类似于按揭贷款中的分期付款诉讼时效的计算，也类似于借款合同中分期还款情况下的诉讼时效计算。就每笔款项的诉讼时效计算应当是有利于债务人的一种考量方法，只要诉讼是可以分开的，这种考虑也有一定的法理做为支持依据。在最高法院处理类似案件的过程中，先后出现了多次的反复，最近两年所做出判决基本上还是要考虑重点保护债权人的合法权益，以最后一笔款项到期计算诉讼时效，而不以每笔款项到期分别计算诉讼时效。尽管当前还没有做出一个明确的司法解释规定，但就最高法院的判例来看，已经考虑了各方面的因素，认为充分保护债权人的合法权益更有利于经济秩序的稳定，也有利于社会诚信体系的建设，对稳定交易关系促进经济的发展是有利的。（2）是逐笔计算，还是以整个买卖交易终结之日为起算点? 该问题与第一个问题是一个问题的两个方面。第一个问题讲的是计算方法，第二个问题讲的是起算点，是一个起算点还是多个起算点的问题。对于连续性的交易特别是以一个整体合同为基础的连续性的交易尽管有的合同还约定每笔款项到期债权人应当主张权利，其每笔款项到期计算诉讼时效的意图已经较为清楚了，并且该类格式合同还是由债权人提供的，在债务人和担保人对诉讼时效提出抗辩的情况下产生了不同的认识，本应作出对债权人不利的解释，但由于，债权人通常为金融机构背后又有国家独资或者国家控股的特殊背景和地位，我们在考量保护谁的问题上不容易做出其他选择，在多保护还是少保护的问题上也不允许做出弹性的选择，必须要考虑到债权人利益保护的重要性，以最后一笔债权到期日起算诉讼时效是正确的。（3）在该种买卖活动终结后，当事人进行对帐结算并出具了没有还款时间的欠条或对帐单，诉讼时效期间的起算点如何确定? 在买卖活动中，活动终结以后当事人通过对帐出具了欠条或者对帐单，应当视为对争议的债权债务关系的最终确认，尽管没有明确约定还款时间，但是，可以认定对帐单或者欠条出具的日期是准确的，清帐数额也是清楚的，以该日期做为诉讼时效的起算点应当不会产生争议也是符合双方利益要求的。（4）若该欠条或对帐单又未标注日期且当事人对此有争议的，如何确定诉讼时效期间的起算点? 欠条或者对帐单没有标注日期，首先应当对债权人进行举证，如果能证明具体日期的，按照已证明的日期做为证明诉讼时效的起算点。不能够证明具体日期的，应当以买卖合同交易的最后一笔还款日期为诉讼时效的起算点。在这里掌握的原则是能够证明客观事实的，要按照客观事实认定案件争议。没有明确证据予以证明的，按照双方的约定能够推定诉讼时效起算点的，又没有其他相反证据与之相对抗的，正常情况下，这种认定又能够被双方当事人所接受的，应当以推定的最后一笔交易的结算时间为诉讼时效的起算点，因没有标注日期的欠条或者对帐单，是可以在最后清结日进行商榷的，便可以以该日期为诉讼时效的起算点，除非能够证明为标注日期的欠条或者对帐单，是在整个买卖交易的终结之日之后的一年或者二年之后所签订，否则不宜做为有效证据加以认定。

第六类：破产

1、某公司原为事业单位，人员均为事业编制，后改制为事业、企业并存，领有企业法人执照，实行一套人员二块牌子管理，该公司是否可以申请破产? 对于不规范的公司管理体制不论是债权人申请破产还是该公司自行申请破产，所要破产指向的对象应当是指的该公司。尽管该公司是一套两块牌子，即为事业编制又具有企业、公司经营的性质，所要破产的自然是该公司的经营性质的资产，而非指的事业编制。所以，在处理类似案件时不能因为两者有混同的情况便导致不能破产，或者导致两者均为破产。

2、在债权人会议上，最大的债权人未对提交讨论的分配方案表态，此后亦未在承诺的期限内另行表态，且一直拖延至今。在此情形下，该分配方案何时、在何条件下生效？债权人会议上对于分配方案应当在形成2/3以上同意意见的情况下通过，最大的债权人既然没有表态，就应视为该分配方案没有得到通过，尽管此后其在承诺的异议期限之内也没有表态，不能认为产生了新的分配方案。当然也不必然得出最大的债权人明确反对已提交的分配方案，按照破产程序的要求，第一次分配方案未能得到如期通过，就应择期第二次将分配方案提交债权人会议审议通过，依此类推。似乎不能在最大债权人或者其他债权人对未通过的分配方案未表示新的意见的情况下，推论原分配方案已获通过。所谓分配方案的生效是以所有债权人表决的方式来决定的，债权人会议的召开以及债权人提交是否同意的表决意见应当做为认定分配方案是否获得批准和生效的基本条件。

第七类：建筑工程合同纠纷

1、建设工程施工合同的实际施工人能否直接向发包人主张类似《合同法》第286条规定给承包人的优先受偿权？此类案件中诉讼主体应当如何列明？实际施工人是否享有承包人的优先受偿权主要应当考虑：第一，实际施工人是否就是承包人，如果证据能够认定实际施工人就是法律规定的承包人则其应当根据合同法第286条之规定，享有优先受偿权。第二，如果实际施工人就是实际的承包人，只是施工合同承包方是表面上的签约者又出具证明实际施工人就是实际的承包人的，那么实际施工人应当享有承包人的一切合同权利。第三，如果实际施工人只是工人或者其实分包合同的承包人则不能按照合同法的规定享有承包人的优先受偿权，而仅能根据层层发包合同的约定享有发包合同赋予的权利。在这里所谓的优先受偿权是指发包人于承包人之间所签订的合同，承包人依法享有的优先受偿权。第四，此类案件中如果能够证明实际施工人就是实际承包人可以直接由实际施工人向发包人提起诉讼，如果是在诉讼中实际的承包人已享有独立请求权申请以第三人身份参加诉讼的，人民法院应当予以准许。 2、《合同法》规定建设工程合同包括勘察、设计、施工三类合同，而没有规定这三类合同的适用范围。后最高法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在审判实践中如何正确衔接适用以上法律文件？虽然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、设计、施工三类合同，但确实这三类合同所包含的意义是不同的。勘查、设计合同是实施施工合同的前奏，勘查者、设计者与建设单位形成的是提供技术服务而产生的债权债务关系，因勘查、设计资质要求更为严格，且这些单位往往是国家控制或者授权的专业机构，并不涉及到身后若干弱小群体的利益保护问题，因此不能将勘查、设计单位与建设单位之间形成的债权债务关系按照合同法第286条之规定，判定他们享有优先受偿权。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的也很明确，所谓优先受偿权就是为了保护民工的利益，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了工人的工作、生活，避免对再建工程造成不必要的隐患。所以，三类合同虽然大的方面是一致的，但在具体实施过程中所涉及到的利益群体和利益关系有着较大的差异，不能统一适用合同法第286条规定和最高法院的上述批复精神。

第八类：公司法方面

1、《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”当分公司为被告时，公司是否应当作为共同被告？若作为共同被告，当债务确定后，是否仅须判决公司承担民事责任？虽然法律明确规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，这是一项基本原则。实践中似应区别不同情况区别对待：第一种，在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。第二种情况，只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。

2、确定股东资格（即股权）是以工商登记为准，还是以实际出资为准？股东资格原则上以公司在注册登记表中登记的范围为准，也就是以工商登记核准的股东范围为主。但是实践中不可否认的是有的出资人并没有被公司如实的登记在册，当工商登记与实际上出资的股东登记有矛盾时，应当以实际登记的股东范围为准，以此充分保护公司出资人的合法权益，也就是保护股东的合法权益。

3、因股权转让导致一人公司，对该股权转让合同的效力应如何认定；转让行为有效。根据目前的公司法规定不允许一人公司的存在，相关的股权转让合同会给认定为无效。但是，修订中的公司法专门规定了一人公司的存在。一人公司是公司存在的最基本表现形式之一，从其他国家的公司发展历程来看一人公司的存在不但是必要的，而且在经济领域产生了非常重要的作用。在我国的新公司法中，也明确了一人公司的形式要件和实质要件，其最主要的是避免发生财产混同，即公司财产与家庭财产避免发现混同，此公司财产避免与其他公司财产发生混同，健全组织结构，按照公司法的要求从事经营活动，独立承担民事责任。因此一人公司的存在在经营方式和股权转让等方面，与一般性的有限责任公司没有实质性的区别。

4、股权转让合同(无审批要求)的成立、生效要件，受让方何时取得股东权，公司内部登记与工商登记的区别及法律后果；成立即生效。股权转让合同应当符合公司法的基本要求，第一，转让形式要合法，权利义务约定要对等。第二，股权转让需要经得公司股东的同意起码占2/3以上的股东同意，因为在同等转让条件下，公司股东有优先受偿权。第三，转让股权的股东应当出于对公司负责的态度履行了对公司的各项义务，否则只要公司股东反对该股权转让合同是难以成立的。受让方取得转让的股权大致有以下几种情况：第一种，合同生效即告成为公司股东，这也属于约定取得的一种表现情形转让合同生效意味着原股东退出了公司，新股东加入了公司。第二种情况，变更取得。新股东不但要履行转让合同约定的各项义务，关键是要依照公司登记管理的有关规定，办理股东变更登记手续，方可取得股东资格。第三种情况，履行付款义务即取得股东资格。新股东成为公司的股东关键是要看是否按照转让合同的约定履行了付款义务，只要其将股权转让款支付给原股东，其必然顶替了原股东在公司中的地位，成为新股东。第四种情况，依法取得股东资格。根据公司法等法律规定成为新股东必须经过，如进行公示，或者必须经有关部门审批方可成为股东的，则需要办理法定审批手续。

5、中外合资经营企业的股权转让合同，未经有关部门审批的，对该合同效力应如何认定；应作为合同生效要件对于中外合资经营企业其成立必须经过有关行业主管部门的批准，其股权转让同样也必须经过权利机构的审批。在政策逐步放宽的今天，对于没有经过审批的股权转让合同应当认定该类合同属于效力待定，因为还不知道是否能够得到有关政府主管机关的批准，即包括没有进行申报，也包括正在申报过程之中，但还没有得到审批意见。如果有关政府主管机关明确批示不允许转让股权的，则签定的股权转让合同就不能生效。

6、自然人经营权利能力和行为能力问题，即自然人未办理工商登记，以个人名义签订巨额贸易合同的效力应如何认定；应当审查自然人的经营能力。自然人有相应的行为能力，同时也具备一定的经营权利能力。根据民法通则的规定和有关工商登记管理办法的规定，自然人从事经营活动，例如个体户，或者合伙组织应当办理工商登记。要考察所从事经营的行业和规模，对于不是小额经营或者流动经营的而属于长年经营的应当办理工商登记手续未办理工商登记手续的应当予以补办。对于以个人名义签订巨额贸易合同的，如属于自然人自行选定的贸易项目，恐这类合同还是应当以办理工商经营登记手续做为前提，如果无照经营而其又没有相应的财产作为后盾的，如认定该类合同有效，弊大于利。当然对于自然人签定巨额贸易合同却是以代理人名义，或者以居间人名义从事的经营活动似可从宽认定，毕竟该自然人背后有明确的经营实体，享有民事权利、承担民事责任的主体，其承担民事责任的可能性要远远小于独立从事巨额经济贸易的风险，不宜一概的认定贸易合同无效。