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各级文化市场综合执法机构，是省、自治区、直辖市人民政府根据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》依法批准设立，行使对文化市场进行监管职能的综合执法机构，贯彻落实著作权法、打击侵权行为是其重要职能之一。自试点到改革基本完成以来，打击动漫产品领域侵权行为，保护动漫产品著作权人合法权利的具体行动还基本处于空白状态。近几年，对于动漫产品的保护，只有人民法院审理著作权人自诉的部分案例。作为行使著作权行政管理职能的文化市场综合执法机构，查处动漫产品侵权行为的案例却很少有过。这与文化市场综合执法队伍建立的目的极不相符，不利于促进文化产业的发展。那么，文化市场综合执法机构如何履行法律、法规以及党和政府赋予的职责，在能不能查处、又如何查处动漫产品领域，特别是在销售环节的侵权行为，维护著作权人的合法权益和规范的市场秩序，切实促进文化产业的发展，已成为文化市场综合执法机构及文化执法人员面临的重要课题。 一、动漫产业发展形势及著作权保护现状 动漫产业，是指以“创意”为核心，以动画、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业。动漫产品本身具有巨大的市场空间，而动漫产品的衍生产品市场空间更大。目前我国动漫主要面临动漫衍生品仿制、盗版和商标抢注三大难题。对以文化创意为核心的动漫产业来说，知识产权就是生存的氧气。早在 1980年3月3日，我国政府就向世界知识产权组织递交了申请，成为世界知识产权组织的成员国，中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨。目前我国动漫产业主要靠《著作权法》保护，辅之以《商标法》、《专利法》分别对注册商标的动漫角色和申请外观设计的动漫角色予以交叉保护。 销售是动漫产品及其衍生品与广大受众供需关系的最终环节，市场的繁荣与否直接决定着其生存和发展。虽然知识产权法律制度在逐渐完备，但在具体运用中仍有一些不尽人意的地方。当下，有些经营者法律意识极其淡薄，根本不将侵权行为看做违法或犯罪，而执法不力在某种程度上也助长了侵权行为不断发生。这无疑对动漫著作权人及投资方造成巨大损失，对文化产业的长期发展繁荣造成重大冲击。所以为了中国动漫走得更远必须加强动漫知识产权保护。 二、正确把握执法中的重要环节 文化市场综合执法机构成立时间短，对动漫著作权领域的执法经验不足，因此，要更好地履行职责，除对相关的法律、法规进行认真学习，正确运用，严格执法程序外，还应着重把握好以下几个环节： (一)必须明确动漫卡通角色是著作权法规定的美术品，动漫产品是其衍生品，销售即是发行权的体现。动漫卡通角色留给人们印象是该卡通角色的名称、性格、容貌、姿态和行为方式等连续的印象，因此他人在擅自使用时除了机械地复制卡通角色的某个瞬间画面，还可以利用卡通角色的一些特征制造新的图案，同样能令人联想起卡通角色本身，达到利用卡通角色实现商业利益的目的，这就是我们经常看到的好多产品及包装上出现动漫形象五花八门的形态。因此，著作权法对卡通角色这类美术作品的保护，也必须延展到对卡通角色的性格、神态等抽象的方面，只要能够使人确认是对卡通角色的使用或令人联想起卡通角色本身，都构成使用行为。虽然侵权商品不是由销售商生产，但销售商应当对所销售商品的合法来源进行查验，如果不能证明是有未经著作权人许可的产品而销售，即构成了对该著作权人发行权的侵犯。 （二）所查处的必须是《著作权法》第四十八条规定的侵权行为，同时又损害了公共利益。销售商销售侵权产品，是从事了违法经营行为，获得了非法所得，这种行为是对著作权人合法权益的侵害，更是对《著作权法》等法律、法规的违反，破坏了国家正常的经济管理秩序，所以就形成了对公共利益的损害。因此，侵权人除应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外，还应当承担被没收违法所得以及罚款等行政责任，情节严重的还应当承担刑事责任。 （三）需认真调查，获取充分有效证据 文化部、国家工商行政管理总局、广电总局2011年联合发布我国首批《重点动漫作品保护目录》，属于7个重点保护的民族动漫品牌，其卡通形象都具有极高的经济价值及市场发展前景，任何人未经许可不得擅自在商品上使用上述卡通形象，另外以上七部动漫作品若涉及股权及版权转让必须得到相关部门批准。因此，执法人员在检查过程中，可根据著作权人及群众举报和《目录》所列范围进行，查验所销售的产品标注的授权方是否为著作权人。 根据《著作权法》及司法解释的规定，销售商应当对侵犯著作权商品的合法来源承担举证责任。可见，销售商负有严格的注意义务，应当保证经营中所涉及的侵权商品有来源合法。在调查时，销售商必须举证证明所销售的动漫产品有合法来源。如果证据不足或没有证据，则推定侵权商品没有合法来源，从而认定销售商没有尽到法定义务，则即使侵权商品不是其所生产，销售商也必须承担侵权的法律责任。 所谓合法来源，是指销售商从合法渠道、以合法进货方式取得商品，并支付了对价。至于销售商需提交什么证据才能证明合法来源，法律并没有具体规定。本人认为，一般要求销售商提供包括购销合同、商业发票或增值税发票、送货单、支付凭证在内的证据，以较完整的证据链来说明商品的流通过程。如果销售商只能提供送货单、入库单、收款收据、供应商的名片或宣传单等单方证据，没有提交发票、支付凭证更具有证明力的证据材料，则一般不会认定具有合法来源。 （四）准确计算违法所得、违法经营额。 按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括己售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。违法所得是指获取的利润。 根据以上规定，销售纯动漫形象产品违法所得，已售出的就是售价－成本，未售出的就是进货价-成本(进货价不清的，按标价的60%-70%计算销售额再减成本)。但销售商所销售的某些违法动漫产品，只是在其销售商品上载入了著作权人的美术品，违法所得不能同时将作为美术品载体的部分包含在内，那么计算方法应当有两种：一是向著作权人了解其作品授权时合同约定的价值，以此做为参考；二是如果著作权人不能提供，侵权人又无法用具体数据证明的，即以违法所得无法计算论，执法人员则可根据侵权人违法次数、违法情节、侵权数量、配合调查程度、对违法行为的认识态度、当地经济状况等进行全面衡量，给予公平、合理处罚。 三、执法难点及原因 随着动漫产业在市场经济中的作用日益明显，其著作权侵权违法行为也越来越多，而且极为隐蔽，侵权的形式亦由最初的单一化向复杂化发展，给查处工作带来了一定的难度。 （一）在市场经营中，其表现有如下方面 一是权利人保护自身权益的意识较差。当发现自身权利被侵，不积极向著作权管理部门举报，而是与侵权人私下了结，使侵权行为脱离了执法部门的监管；二是违法当事人借合法经营场所不断侵权。一般注册合法的经营场所，造成一种合法经营的假象，然后生产、加工、销售假冒动漫产品，给查处侵权行为造成一定的难度；三是侵权当事人伪造有关合同。动漫产品侵权行为经常发生在侵犯深受广大受众喜爱的动漫形象上，当事人通过伪造著作权人许可合同、委托加工合同等文件，掩盖其侵权行为，辨别上述文件的真伪有一定的困难；四是救济途径的转变。侵权行为作为民事侵权行为的一种，虽然法律规定著作权权利人遇到被侵权可以到著作权管理部门寻求法律保护，但权利人多选择到人民法院起诉的途径，从而也减少了著作权行政部门的查处；五是侵权者法律意识淡薄。有些经营动漫产品者，只知道发行而不去关心产品是不是有合法来源，即使明知是侵权品，不认为销售也是在实施侵权。 （二）在执法工作中，其表现有如下方面 一是体制不完善难成执法合力。查办动漫产品侵权行为，是著作权行政部门的职责，按照文化体制改革的精神，作为文化市场综合执法机构，有查处侵犯著作权违法行为的职责。工商、公安、法院、专利等部门也都有权查处，这样就形成了都管而都不管的局面，致使查处著作权侵权案件往往只是挂在口头上，落到实处的却很少；二是查处案件取证难。侵权违法行为的隐蔽性，使著作权维权的执法权限受到很大限制，影响了执法办案的效果，比如对在侵权者的仓库进行查处时，文化市场综合执法机构没有搜查的权利，尽管发现侵权迹象，但也束手无策。即使请公安部门配合，其入户搜查权也仅限于“涉嫌刑事案件”，对于一般侵权违法案件公安部门一般不介入，这就造成了监管的空白地带；三是侵权案件定性难。在查处动漫产品侵权案件中，虽然违法行为事实清楚，但是调查关键证据较难，因为没有著作权权利人的鉴定报告，侵权案件则难以定性，特别是涉及外地、较为有名的动漫形象侵权案件，要与权利人取得联系较为困难，取得权利人的鉴定报告就更加困难；四是查询产品权利管理信息难。目前，尽管文化部、国家工商行政管理总局、广电总局2011年联合发布我国首批《重点动漫作品保护目录》，明确了7个重点保护的民族动漫品牌，但没有发布的其他动漫产品信息就很难查询到。在执法过程中，一旦需要核查信息，就需要逐级上报请求协查，手续不仅繁琐，而且容易错过违法案件的查处时机；五是对涉嫌侵权产品没有强制措施，只能采取抽样取证或证据先行登记保存，由于调查取证过程较长，结果证据还没有取到而保存期限已到，这样就给查处工作造成不利。 四、查处的对策 查处销售环节动漫产品侵权案件必须做到以下几点。 （一）理清法律、法规赋予的管理职能。 （二）完善法律法规，强化文化市场综合执法机构监管职权。 在现行的法律法规中，依然存在很多不完善的地方，如《著作权法》中对发现的侵权产品等证据，没有规定执法人员可以采取查封、扣押的权利。因此建议在制定或修改法律法规时作进一步的完善。除此之外，还应当对侵权大、要案的监控、案件会审、案件通报、案件听证、案件移交、案件移送等制度和办案程序进一步完善。 （三）提高文化市场综合执法人员对动漫产品侵权案件执法办案的综合素质。 要加强对执法人员办案能力的培训、法律法规知识的培训、著作权理论知识的培训，进一步提高执法人员对动漫产品销售环节侵权行为办案的法律水平、判断能力、文书制作和调查取证的能力。通过上级的指导、协调，向人民法院取经等措施，不断研究新情况、新问题，找准症结，努力提高执法人员的综合素质、办案质量和办案水平。 (四)广开思路，执法人员要做到“四个积累”。 一要积极积累动漫形象著作权保护的信息。执法人员在日常工作和学习中，应充分利用报刊、杂志、网络、电影、电视、市场巡查记录等多种途径，结合实际情况有目的地搜集基本情况。多学习、多掌握，力争在侵权案件查处过程中，做到得心用手。二要积累丰富的法律知识。查处动漫产品侵权与查处其他文化市场的违法经营不同，如果执法人员不掌握有关法律知识，对一些明显与他人相近似且使用在同一种或类似商品上的侵权行为，就难以确认，更不敢查处。因此执法人员一定要有丰富的法律知识，才能准确查处侵权行为，更好地维护权利人的合法权益和打击侵权行为。三要研究侵权案件发生规律。案件的发生有一定的地域性，侵权商品销售地也有一定的区域性，同时，侵权商品一般厂名古怪、联系电话虚假，许可授权与标注不符等，个别侵权商品直接无厂名、厂址和授权。有些侵权商品其包装物标注与实物不一致。因此在市场巡查和案件查处过程中，对产地和进货地可疑的商品必须重点检查，对模糊不清的授权合同要重点清查，对一些在图形或文字上仅有细小差别的涉嫌侵权产品，更要认真仔细检查核对。四要积累案件查处过程中所获得的线索和信息。对这些信息和线索，要进行收集、登记、建档，以备今后执法工作中查用，如权利人或被许可人提供的许可使用合同、联系电话、生产厂的厂名、厂址等。 （五）建立完善管理信息查询系统。信息完善，信息共享，是市场监管的一大进步。动漫产品侵权的发生，具有特殊性，因此，建立完善权利保护管理信息查询系统既是执法人员的需要，又是监管侵权行为的急需。所以，尽快建立完善管理信息查询系统，确保与上级监管部门实现信息资源共享，简化信息逐级查询的程序，提高执法办案的效率是当前查处动漫产品侵权案件的当务之急。 山东潍坊安丘市文化市场综合执法局王金柱供稿 （来源：中国文化市场网） |
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