主题词：概念与特征 审判情况 计算机软件 赔偿 网络纠纷一、 知识产权的概念和特征 1、 概念 知识产权又称为智慧财产权，是由英文"INTELLECTUAL PROPERTY"翻译而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。随着世界知识产权组织的成立和有关知识产权国际公约的订立而成为世界各国对智力成果权的通用名词。根据世界知识产权组织公约第二条规定，"知识产权"包括下列各项有关权利： 1）文学、艺术和科学作品； 2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目； 3）人类一切活动领域的发明； 4）科学发现； 5）工业品外观设计； 6）商标、服务标记以及商业名称和标志； 7）制止不正当竞争； 8）在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。 在世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第一部分第一条所规定的知识产权范围中，还包括"未披露过的信息专有权"，这主要是指工商业经营者所拥有的经营秘密和技术秘密（KNOW-HOW）等商业秘密。此外，该协议还把"集成电路布图设计权"列为知识产权的范围。 上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也是当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。 传统的知识产权可分为"工业产权"和"著作权"（版权）两类。根据保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争等九项内容。此外，商业秘密、微生物技术、遗传基因技术等也属于工业产权保护的对象。近年来，欧美国家对计算机软件也可以通过申请专利获得专利保护。对于工业产权保护的对象，有学者提出可以分为"创造性成果权利"和"识别性标记权利"。其中，发明、实用新型和工业品外观设计等为创造性成果权利，它们的智力创造的表现比较明显，发明和实用新型是利用自然规律作出的解决特定问题的新的技术方案，工业品外观设计是确定工业品外表的美学创作，完成人需要付出创造性劳动；商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及我国反不正当竞争法第5条规定的知名商品特有的名称、包装、装璜等为识别性标记权利。 著作权又称为版权或作者权。它是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等；财产权包括作品的使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。关于著作权保护的对象，按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定，包括：文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他著作；讲课、演讲、房地产和其他同类性质作品；戏剧或音乐作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及与使用电影摄影艺术类似的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画；摄影作品以及使用与摄影艺术类似的方法表现的作品；与地理、地形建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。 此外，计算机软件和集成电路布图设计也被我国和大多数国家列为作品，成为著作权的客体内容。在内容的选取和编排上有独创性的数据库，许多国家视为编辑作品，受著作权法保护。 以上仅是对工业产权和著作权这两类知识产权所包括的客体内容的简要介绍与分类。有少数智力成果可以同时成为这两类知识产权保护的客体，例如，计算机软件和实用艺术品属著作权保护的同时，权利人还可以通过申请发明专利和外观设计专利，获得专利权，成为工业产权保护的内容。在美国和欧洲一些国家，如果计算机软件自身包含技术构成，软件又能实现某方面的技术效果，如工业自动化控制等，则不应排除专利保护。科学发现，按照《建立世界知识产权组织公约》，被列为知识产权，我国民法通则第97条规定了科学发现权的法律地位，但很难将其归属工业产权或版权。可见新产生的一些知识产权不一定就归为这两个类别，知识产权所保护的对象是依赖于人类智力劳动创造的特别是高科技创新产业迸发出的呈现千态百姿的知识财产。它们都属人类的智力劳动的成果，法律都赋予它们以民事权利……知识产权的法律外壳。 2、 特征 1）知识产权客体的无形性 知识产权的客体是无形的智力创作性成果，它是一种可以脱离其所有者而存在无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在一定条件下也不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。这个特点是与有形财产的不同之处。 2）某些知识产权具有财产权和人身权的双重性 这类知识产权如著作权，其财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权以及许可他人使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独家实施获得收益，也可以通过有偿许可他人实施获得收益，还可以像有形财产那样进行买卖或抵押；其人身权属性主要是指署名权等。当然也有的知识产权权具有单一的属性，例如，发现权只具有名誉权属性，不具有财产权属性；商业秘密只具有财产权属性，不具有人身权属性。专利权、商标权主要体现为财产权，其人身权的属性是什么就颇有争议。 3）依法审查确认性 由于无形的智力成果不像有形财产那样直观可见，因此，确认这类智力成果的财产权及其法律保护需要依法审查确认。例如，我国的发明人所完成的发明。实用新型或者外观设计，虽然已经具有价值和使用价值，但是，其完成人尚不能自动获得专利权，完成人必须依照专利法的有关规定，向国家专利局提出专利申请，专利局依照法定程序进行审查，申请符合专利法规定条件的，由专利局作出授予专利权的决定，颁发专利证书，只有当专利局发布授权公告后，其完成人才享有该项知识产权。对于商标权的获得，我国和大多数国家实行注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注册后，才能获得商标权。文学艺术作品和计算机软件等的著作权虽然是自作品完成其权利即自动产生，但有些国家也要实行登记或标注版权标记后才能得到保护；法院在保护作品著作权时，也要首先依法审查该作品是否具有独创性，不具备独创性的作品是不予保护的，从这个意义上说，对著作权的客体保护也要依法审查。法院对商业秘密的保护，也要首先审查其是否具备法律规定的受保护的条件，缺少其中一个法定条件，法院即不予保护。所以，不少学者认为知识产权是法院授予的一种权利，需要依法确认。 4）独占性或者排他性 由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的特点，因此，大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任。当然，法律对各种知识产权都规定了一定的限制，但这些限制不影响其独点权特征。也有少数知识产权不具有独占权特征，例如技术秘密的所有人不能禁止第三人使用其独立开发完成的或者合法取得的相同技术秘密，因此，商业秘密不具备完全的财产权属性。 5）地域性 知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本国法律授予的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局授予的专利权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护，其它国家则不给予保护，外国人在我国领域外使用中国专利局授权的发明专利，不侵犯我国专利权，所以，我国公民、法人完成的发明创造要想在外国受保护，必须在外国申请专利；反之亦然。这是《保护工业产权巴黎公约》规定的原则之一。著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，只是因为我国加入了"保护文学艺术作品伯尔尼公约"和"世界版权公约"等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约成员国的国民作品；公约的其它成员国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。 6）时间性 知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利即自行终止，成为社会公众可以自由使用的知识。至于期限的长短，依各国的法律确定。例如，我国发明专利的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自专利申请日起计算；；我国公民的作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后50年。这两个权利期限届满后，该发明和作品即成为公有领域财产。我国商标权的保护期限自核准注册之日起10年，但可以在期限届满前6个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期10年，续展的次数不限，由此可见，商标权的期限有其特殊性，可以根据其所有人的需要无限地续展权利期限。如果商标权人愈期不办理续展注册，其商标权也将终止。商业秘密受法律保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知悉，即成为公众可以自由使用的知识。 二、当前人民法院知识产权审判工作情况 近几年来，我国专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等各项知识产权法律制度正处在如何适应TRIPS协议的新的发展和进一步完善时期，各项法律的修改任务很重。这一时期人民法院知识产权审判工作，一方面强调严肃执法，正确贯彻执行知识产权法律、侵权认定、法律责任等各项制度，依法维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利人和其他当事人的合法权益。另一方面为因应科学技术和知识产权市场飞速发展和复杂情况，积极开展对外交流和调查研究，进行案件审理中司法解释，为建立高效公正的知识产权司法审判体系和机制，使知识产权审判工作适应科教兴国战略和依法治国方略实施的需要，适应科技创新和信息时代的要求，努力探索，踏实工作。几年来，人民法院围绕这一中心任务，努力完善知识产权诉讼制度，改革审判方式，加强队伍建设，通过对知识产权案件的审判，确立了一系列行之有效的知识产权司法保护的基本原则，深入研究并部分解决了诉讼中长期引起争议的一些问题和新技术发展给审判工作带来的新问题，向社会公众展现了人民法院有能力，有决心执行好各项知识产权法律，维护法律尊严的形象，受到社会公众的赞扬。 1996年－1999年人民法院共受理一审著作权纠纷案件2168件，审结2101件；受理技术合同纠纷案件4274件，审结4415件；受理商标侵权纠纷案件1401件，审结1355件；受理专利侵权3812件，审结3560件，受理侵害商业秘密等其他知识产权案件4225件，审结4189件。按照知识产权案件总量收案15880件，结案15620件计算，前4类案件占收案的73。4％，结案占73。1％，占知识产权案件的大部；案件总量与1991年至1995年共五年的总收案数13877件，结案12945件相比，呈稳步上升，起落幅度不大的情形。这表明我知识产权司法保护处于稳定发展的状态，诉讼仍然是知识产权保护的主要途径之一。此外，1998年至1999年人民法院共受理一审知识产权犯罪案件305年，审结303件，判处刑罚354人。其中商标犯罪案件收案231件，审结229件，判处刑罚292人；假冒专利犯罪收案2件，结2件；著作权犯罪收案37件，审结39件，判处刑罚38人；商业秘密犯罪收案35件，审结34件，判处刑罚24人。 这一时期人民法院受理审判的案件除了具有纠纷发生地区相对集中，影响大、公众普遍关注案件多，案件类型多样、内容复杂，专业性强等原有特点外，又呈现出一些新特点：1、侵权案件高额索赔和判决高额赔偿的情形增多，少数案件的索赔额高达人民币2亿元以上、美元3000万以上，而上千万元人民币的索赔案件层出不穷，法院判决赔偿的数额也有大幅提高，表明知识产权权利人和人民法院对知识产权权利的经济价值有了更深刻的认识。2、新技术发展带来的新案件、新问题增多，以数字化技术应用于网络为例，带来了网络环境下著作权、商标权、不正当竞争行为等知识产权保护的诸多新问题。北京、上海、广东、等地的人民法院均受理了网络著作权、商标权、不正当竞争纠纷等案件。3、连环案件、系列案件、权属、侵权与合同关系混合的案件等增多，说明对有重大经济价值的知识产权容易发生多种争议，且权利发生冲突的情形较常见。知识产权案件的这些特点，决定了人民法院审判案件的难度有所加大，需要研究解决的问题越来越多，越来越复杂。几年来，人民法院在继续完善知识产权诉讼程序制度，改革审判方式；加大知识产权保护力度，完善对权利的各种救济措施；努力加强审判队伍建设，保证高质量的审判结果；深入研究知识产权领域的新情况、新问题等方面作出了积极努力，取得了进展。 三、 计算机程序著作权侵权的认定 1、概述 1）计算机软件的发展及对其保护的趋向 从1946年美国宾夕法尼亚大学研制成功世界上第一台电子计算机以来，计算机技术的开发和应用以惊人的速度发展。至80年代计算机已发展了从电子管到大规模、超大规模集成电路为标志的5代类型。特别是随着信息处理技术的发展，向计算机发出工作程序指令的计算机软件，逐渐与计算机相脱离，独立发展，计算机软件本身已成为有财产价值的交易对象和权利客体。通过计算机检索系统而构成大量信息的信息集合物──数据库，也伴随计算机的普及和通信技术的发达，而高速发展，其财产价值不断增加。随着计算机软件的飞速进步，还出现了计算机作图、计算机作曲、自动程序设计、计算机翻译等计算机创作物。计算机软件技术和产业的发展和获得的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取更强的保护政策。1986年开始的有关关税与贸易的谈判，当时虽然圆桌协议虽未最后达成，但有关知识产权的TRIPS协议已实际达成。在该协议草案第10条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款也作出了相同的规定。在国际上，尽管对计算机软件是否作为著作权保护范围的法律规定，有大陆法系和英美法系的显著差异。但以伯尔尼国际公约关于将计算机软件作为文字作品来保护的规定，已代表了世界各国计算机软件法律保护的基本趋势。 2）计算机程序及其特点 计算机程序是指为了到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句系列。计算机软件明显区别于其他著作权法保护的客体，它具有以下特点： （1）技术性。 计算机程序的技术性是指其创作开发的高技术性。软件的创作开发是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。这也就决定只要具有一定规模的软件，就会开发难度大，周期长，投资高。同时由于计算机程序的高技术性，往往使得盗版者复制软件快，侵权容易，销毁证据也简单、迅速。 （2）依赖性。 计算机程序的依赖性是指人们对其的感知依赖于计算机的特性。著作权保护的其他作品一般都可以依赖人的感觉器官所直接感知。但计算机程序则不能被人们所直接感知，它的内容只能依赖计算机等专用设备才能被充分表现出来，才能被人们所感知。 （3）多样性。 计算机程序的多样性是指计算机程序表达的多样性。计算机程序的表达较著作权法保护的其他对象特殊，其既能以源代码表达，还可以以目标代码和微码等表达，表达形式多样。计算机程序表达的存储媒体也多种多样，同一种程序分别可以被存贮在纸张、磁盘、磁带、光盘和集成电路上等。计算机程序的载体大多数精巧灵便。此外，计算机程序的内容与表达难于严格区别界定。 （4）功能运行性。 计算机程序的运行性是指计算机程序功能的运行性。计算机程序不同于一般的文字作品，它主要的功能在于使用。也就是说计算机程序的功能只能通过对程序的使用、运行才能充分体现出来。计算机程序采用数码化形式存储、转换，复制品与原作品一般无明显区别；而其他文学作品通过人们阅读即可达到欣赏、获取信息等目的，作品的原本与复制件一般具有明显区别。 3）计算机软件诉讼的特点 由于计算机程序具有的上述特点，使得计算机软件诉讼也具有与一般著作权诉讼呈现不同的特点： （1） 侵权诉讼的数量突出，复制、抄袭是计算机软件侵权的主要方式。由于计算机软件技术性强，自动化程度高，使得计算机软件复制过程简单、迅速，方便、准确，"是世界上唯一能够使每一个顾客都成为其产品的制造工厂的行业。"因而在计算机软件诉讼中侵权诉讼突出，在侵权诉讼中复制和钞袭是侵权的主要方式。 （2）权利主体界定复杂，权利客体的技术界限不易明确区分。计算机软件一般系由有组织的群体按照分工协作开发，既有投资者，又会有实际开发者，也存在单位开发和自然人开发等不同情况，使权利人与实际开发者相脱离，加之计算机软件作为财产权的转让流转，更使计算机软件的权利主体界定复杂。由于软件的高技术性，软件开发通常是在他人成果或原有技术基础上开发完成的。对在技术功能上的提高、发展，后开发的计算机程序与原技术成果之间的技术界限不易明确划分。这些都给判断计算机软件著作权的归属增加了难度。 （3）技术与法律问题混杂交错。技术问题的原尾以及相关软件产品之间的关系，通常是计算机软件诉讼的重要事实和纠纷的主要结症。 （4）因技术性强使得计算机软件诉讼的举证难、取证难，销毁证据容易，且取证后证据不易鉴别判断，有的即使是专业人员，也难鉴别。取得的证据又不宜长期保存，稍有疏忽就会造成证据灭失。 （5）由于软件产品表达传授方式多样化、载体灵巧，使计算机软件侵权产品难以核对确切数量，权利人的损失程度也不易量化，利润率确定困难；计算机程序复制、销售行为的容易隐蔽和不规范的情况，使得计算机软件侵权诉讼的赔偿数额不易确定。 4）计算机软件诉讼的种类 计算机软件诉讼按不同的标准可以划分为不同种类。如按照诉讼的性质划分，可以分为软件的刑事、民事和行政诉讼三类。本节的软件诉讼分类仅涉及计算机软件的民事诉讼的分类。 （1）计算机软件权属纠纷诉讼 计算机软件权属诉讼，是指因计算机软件的著作权归谁享有而发生争议的纠纷。在审判实践中，此类诉讼又分为以下六种： ①职务或非职务软件作品权属诉讼。 ②委托创作软件作品权属诉讼。 ③合作创作软件作品权属诉讼。 ④因改进计算机软件而产生的权属诉讼。 ⑤以软件著作权投资、入股或许可转让等合同行为中产生的权属诉讼。 ⑥其它计算机软件著作权权属纠纷。如因继承而产生的软件权属诉讼等。 （2）计算机软件侵权纠纷诉讼 《计算机软件保护条例》第三十条规定了侵犯计算机软件著作权的八种侵权行为。依照著作权法和本条规定，向人民法院起诉要求侵权人承担民事责任的诉讼，都属于计算机软件侵权纠纷诉讼。 （3）计算机软件合同纠纷诉讼 计算机软件使用许可合同纠纷发生后，当事人不愿协商、调解、或协商、调解不成，或调解达成协议之后一方反悔的，合同中没有订立仲裁条款，事后又没有书面仲裁协议的；合同中订有仲裁条款或事后订有书面仲裁协议，经仲裁裁决后一方不履行而另一方申请法院执行，法院认定仲裁裁决违法而不予执行的，当事人任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。 2、著作权法保护软件著作权的范围 根据著作权法第五十三条和《计算机软件保护条例》第二条、第四条的规定，著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。著作权法所称对计算机软件的保护，是指计算机软件的著作权人或者其受让者依法享有著作权的各项权利。 1）计算机程序 《根据计算机软件保护条例》第三条第一款的规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源程序文本和目标程序文本视为同一作品。这就是说： （1）计算机程序可以在计算机等装置内执行； （2）指令是构成程序的最小单位，程序是由一系列的指令所组合，而指令是指计算机完成一个基本操作的命令； （3）程序有两种表达方式，一种是由计算机能接受的代码编写的二进制指令方式，这种方式表达的程序叫目标程序；第二种是用某种符号或语句编写的代码方式，这种方式表达的程序叫源程序。 计算机程序一般可分成两大部分，即系统程序及应用程序。系统程序是指具有通用性强，能向用户提供使用方便特性的软件程序，例如操作系统、编译系统及工具类软件。应用程序除一些比较成熟的具有一定通用性的软件程序外，大部分由用户根据实际应用需要自行开发或者委托软件程序员开发。 2）计算机软件的文档 根据《计算机软件保护条例》第三条第二款的规定，计算机程序的文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，以用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。文档一般表现为程序设计说明书、流程图、用户手册等。 3）计算机软件受著作权法保护的条件 根据《计算机软件保护条例》的规定，依法受到保护的计算机软件作品必须符合下述条件： （1）独立创作 即受保护的软件必须由开发者独立开发创作，任何复制、抄袭他人的、并非自己开发的软件不能获得著作权。当然，软件的独创性不同于专利的创造性。一项程序的功能设计往往被认为是程序的思想概念，根据著作权法不保护思想概念的原则，任何人可以设计具有类似功能的另一件软件作品。但是如果用了他人软件作品的逻辑步骤的组合方式，则对他人软件构成侵权。 （2）可被感知 受著作权法保护的作品应当是固定在载体上作者创作思想的一种实际表达。如果作者的创作思想未表达出来不可以被感知，就不能得到著作权法的保护。因此，《计算机软件保护条例》规定，受保护的软件必须固定在某种有形物体上，如计算机硬件中固定在存储器或磁盘、磁带等计算机外部设备上，也可以是其他的有形物，如纸张等。 （3）逻辑合理 计算机运行过程实际上是按照预先安排不断对信息随机进行的逻辑判断智能化过程。逻辑判断功能是计算机系统的基本功能。因此，受著作权法保护的计算机软件作品必须具备合理的逻辑思想，并以正确的逻辑步骤表现出来，才能达到软件的设计功能。毫无逻辑性的计算机软件，不能计算出正确结果，也就毫无价值。 根据《计算机软件保护条例》第7条的规定，除计算机软件的程序和文档外，著作权法不保护计算机软件开发所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运算方法。也就是说利用他人已有的上述方面开发自己的软件，并不构成侵权。因为开发软件所使用的思想、概念等均属计算机软件基本理论的范围，是设计开发软件不可或缺的理论依据，属于社会公有领域，不能为个人专有。 对待如何界定著作权法对计算机软件保护范围上，学术界和实践部门仍存在许多争议。在实践中如何区分计算机软件的表达与软件条例第7条规定不受法律保护的思想、概念、处理过程等部分，仍旧是一个难点。 3、计算机程序著作权的主体 计算机软件著作权的主体，系指参加软件著作权法律关系享有权利和承担义务的人。根据著作权法和《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件著作权的主体包括公民、法人和其他组织。著作权法和《计算机软件保护条例》未规定对主体的行为能力限制，同时对外国人的主体资格，奉行"有条件"的国民待遇原则。 1）公民 公民，即指自然人。公民通过以下四种途径取得软件著作权主体资格： （1）公民自行独立开发软件； （2）订立委托合同，委托他人开发软件，并约定软件著作权归自己享有； （3）通过转让的途径取得软件著作财产权主体资格； （4）公民之间或与其他主体之间，对计算机软件进行合作开发而产生的公民群体或者公民与其他主体成为计算机软件作品的著作权人； （5）根据《继承法》的规定通过继承取得软件著作财产权主体资格。 2）法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。计算机软件的开发往往需要较大投资和较多的人员。而法人则具有资金来源丰富和科技人才众多的优势，因而法人是计算机软件著作权的重要主体。虽然软件开发的直接人员均为自然人，但著作权法肯定了代表法人意志，法人投资的法人作品，涉及法人单位可以享有软件著作财产权，因此法人成为计算机软件著作权的主体是不可否认的。 法人取得计算机软件著作权主体资格一般通过以下途径： （1）由法人组织并提供创作物质条件所进行的开发，代表法人意志，由法人承担社会责任的； （2）通过接受委托、转让等各种有效合同关系而取得著作权主体资格； （3）因计算机软件著作权主体发生变更而成为著作权主体。 3）其他组织 其他组织是指除去法人以外的能够取得计算机软件著作权的其他民事主体。包括非法人单位、合伙等。 对非法人单位等民事主体能否取得计算机软件著作权主体资格在学术界及实践部门历来有争论。不赞成其成为主体资格的主要理由是创作开发软件要有大量的资金、人力的投入，对于没有独立财产或财力不雄厚的非法人单位等民事主体，无法独立承担软件开发的民事责任，因而不能成为软件著作权人。赞成其成为主体资格的主要理由是目前以非法人单位开发创作的计算机软件数量不少，如科研院所的教研室、院系等，如果否认他们成为软件著作权主体，不利于调动他们的积极性，对繁荣创作不利。现行的《计算机软件保护条例》肯定了非法人单位成为软件著作权主体。 应该说我国计算机软件著作权主体主要为公民和法人，但法律不宜禁止非法人单位、个体工商户、个人合伙、联营等其他民事主体在某些情况下成为软件著作权主体。 4、 侵权认定 1）计算机软件著作权的内容 根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，软件作品享有两类权利，一类是软件著作权的人身权；另一类是软件著作权的财产权利。 （1）计算机软件的著作人身权 根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人享有发表权和开发者身份权，这两项权利与著作权人的人身不可分离的主体。其中，开发者的身份权，不随软件开发者的消亡而丧失，且无时间限制。 （2）计算机软件的著作财产权 《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权人享有下述软件财产权： ①使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、修改、发行、翻译、注释等方式合作软件的权利。 ②使用使用许可权和获得报酬权，即许可他人以上述方式使用软件的权利和由此而获得报酬的权利。 ③转让权，即向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利。 2）认定计算机软件侵权行为的法律依据 根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，凡是行为人主观上具有故意或过失对著作权法和计算机软件保护条例保护的软件人身权和财产权实施侵害行为的，都构成计算机软件的侵权行为。该条规定的侵犯计算机软件著作权的８种情况，是人民法院认定软件著作权侵权行为的法律依据。计算机软件侵权行为主要有以下几种： （1）未经软件著作权人的同意而发表其软件作品。软件著作人享有对软件作品公开发表权，未经允许著作权人以外的任何其他人都无权擅自发表特定的软件作品。如果实施这种行为，就构成侵犯著作权人的发表权。 （2）将他人开发的软件当作自己的作品发表。此种侵权行为的构成主要是行为人欺世盗名，剽窃软件开发者的劳动成果，将他人开发的软件作品假冒为自己的作品而署名发表。只要行为人实施了这种行为，不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份权和署名权。 （3）未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表。此种侵权行为发生在软件作品的合作开发者之间。作为合作开发的软件，软件作品的开发者身份为全体开发者，软件作品的发表权也应由全体开发者共同行使。如果未经其他开发者同意，又将合作开发的软件当作自己的独创作品发表，即构成本条规定的侵权行为。 （4）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名。这种行为是在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名以及或者将软件作品上开发者的署名进行涂改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。此种行为与第２）条规定行为的区别主要是对已发表的软件作品实施的行为。 （5）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，修改、翻译、注释其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、翻译权与注释权。对不同版本计算机软件，新版本往往是旧版本的提高和改善。此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎。此种行为应征得软件作品原版本著作权人的同意，否则构成侵权。如果征得软件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，创作者应享有著作权。 对系职务作品的计算机软件，参与开发的工作人员调离原工作的开发单位，如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高，应经过开发单位许可，否则构成侵权。 软件程序员接受第一个单位委托开发完成一个软件，又接受第二个单位委托开发功能类似的软件，仅将受第一个单位委托开发的软件略作改动即算完成提交给第二个单位，此种行为也构成侵权。 （6）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。这是由于软件载体价格相对低廉，复制软件简单易行效率极高，而销售非法复制的软件即可获得高额利润。因此，复制是常见的侵权行为，是防止和打击的主要对象。当软件著作权经当事人的约定合法转让给转让者以后，软件开发者未经允许不得复制该软件，否则也构成本条规定的侵权行为。 （7）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、展示其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的发行权与展示权。 （8）未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的使用许可权和转让权。 非法持有软件复制品的人，在未经软件著作权人或者其合法受让者同意的情况下，不得修改、翻译、注释、部分或者全部复制、或向公众发行、展示软件作品，同时也不得向任何第三方办理软件作品的许可使用或转让事宜，自然也不能因此而获得报酬。如有上述行为，就构成了侵权。其侵权行为主要以向他人提供备份复制品、修改后的文本，以及因此而获得报酬为主。 在实践中，侵犯计算机软件著作权存在着共同侵权行为。二人以上共同实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的侵权行为，构成共同侵权行为。此种共同侵权行为一般比较容易认定，只要行为人均实施了该行为即可以认定。 对行为人并没有实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的行为，但实施了向侵权行为人进行侵权活动提供设备、场所或解密软件，或者为侵权复制品提供仓储、运输条件等行为，能否认定为共同侵权？我们认为，构成共同侵权应当在行为人之间具有共同故意或过失。其构成的要件有两个，一是行为人的过错是共同的，而不论行为人的行为在整个侵权行为过程中所起的作用如何。二是行为人主观上要有故意或过失的过错。如果这个要件具备，各个行为人实施的侵权行为虽然各不相同，也同样构成共同侵权。两个要件如果缺乏一个，不构成共同的侵权，或者是不构成任何侵权。 对销售侵权软件复制品的行为是否构成侵权问题，也同样有不同见解。但是，知道或应当知道是侵权复制品仍然销售的，则构成侵权。对事先并不明知也不应知是侵权复制品，其销售行为不构成侵权。但是，当行为人被告之其销售的为侵权软件时，其有义务停止销售，否则即构成侵权。 在审判实践中，计算机软件侵权行为并不是单纯的某一种侵权行为，其常常是以一种或两种行为为主，还辅有其他侵权行为。有时侵权行为人实施的多种行为，侵犯了权利人的多种权利。如某行为将所复制的他人未发表的软件当作自己的作品大量销售，其行为则既侵犯了权利人的软件作品发表权、开发者身份权等人身权利，又侵犯了权利人的复制权、发行权等等。 3）对不构成软件侵权的合理使用行为 我国《计算机软件保护条例》第九条第三项和第二十一条规定，获得使用权或使用许可权（视合同条款）后，可以对软件进行复制、翻译、修改、注释而无需通知著作权人，亦不构成侵权。第二十一条对于合法持有软件复制品的单位、公民在不经著作权人的同意的情况下，亦享有复制与修改权。 合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，可以根据自己使用的需要将软件装入计算机，为了存档也可以制作备份复制品，为了把软件用于实际的计算机环境或者改进其功能时也可以进行必要的修改，但是备份制品和修改后的文本不能以任何方式提供给他人，超过以上权利，即视为侵权行为。 审判实践中，区分合理使用与非合理使用一般有三条标准：1、看软件作品是否合法取得。这是合理使用的基础。2、看使用的目的。合理使用的目的具有非商业营业性，如果使用的目的是为商业性营利，就不属合理使用的范围。3、看使用的数量。合理使用一般为为少量的使用，所谓少量的界限根据其使用的目的以行业惯例和人们一般常识所综合确定。超过通常被认为的少量界限，即可被认为不属合理使用。4、看被使用作品的内容。不同内容的软件会有不同的使用范围，如合法取的某文字输入为内容的程序，未经允许就不能提供给他人。但某种加密软件，合法取得者在向他人转让自己的软件产品时，就可以附加取得的加密软件。 4）对计算机软件侵权行为的认定 对计算机软件侵权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。 各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如"ＳＳＯ准则"1、 "抽象检验法"2等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，识别侵权盗版软件有以下方法和步骤： （1）对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥 有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。 （2）安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。 （3）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。 （4）安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。 （5）代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如Ｃ语言、ＦＯＲＴＲＡＮ语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。 四、著作权及著作邻接权侵权的归责原则 著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一。研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。 1、损害赔偿的含义 著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第45条和第46条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。 著作权侵权损害赔偿有以下含义： 一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系。其又是一种债的法律关系。 一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任。这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民事责任。著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。 一项关于著作权的民事法律制度。民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度。 2、一个亟待解决的问题 正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。 归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权侵权归责原则的功能，尤为重要。 民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。 归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。 根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。 问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，已关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。 3、著作权是一种民事权利 在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的。著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度。这是不能人为的割裂的。试想抽出民事主体、债、合同、民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护。然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护；一般的则不另作规定而适用一般法。这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。 4、法定归责原则辨析 《民法通则》第１０６条第２款规定："公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。"这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。 再看作为特殊法的著作权法第４５条、第４６条规定了著作权侵权行为。第４５条规定的７项（除去第８项未作具体规定的弹性条款）及第４６条规定的７项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为。如：实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创造为谋取个人名利，在他人作品上署名；剽窃、抄袭；未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。 有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写"明知"字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的。很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人"未经允许"实施了某种本属著作权人的权利， 因为法条上无"明知"字样，要追究责任必须适用"无过错责任原则"，否则就处理不了，也是一种误解。笔者认为，著作权法第４５条、第４６条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与"明知"、"已知"具有密切关系，但法条上不写"明知"或"应知"，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了"无过错责任原则"。 还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护。按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任。当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力，书稿的价值，专业理论科学性等作出进一步的了解和评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的。未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错（过失）责任。不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。 根据民法通则和著作权法（《计算机软件保护条例》第30条规定的8种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述）的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则的情形较多。在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。 为了解除有些同志对使用"过错责任原则"可能对盗版行为"打击不力"的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下： 5、过错责任原则 过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。 过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础。而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。 适用过错责任原则，应当把握以下要点： 1）赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。 2）在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低；民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。 3）当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任；如不法台商某甲向某出版商乙提供无著作许可使用权的cd唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任。但甲乙各自由于主观过错、造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的（此种案例几乎没有），行为人不承担赔偿责任；混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任（这种案例也极少）。 4）举证责任由受害人负担。例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任（即举证责任倒置）由受害人承担，从而导致错误的裁判。 6、过错推定原则 过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。 过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的４个构成要件。只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错。 如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的。因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。 适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人；推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。 适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。 在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点： 1）著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、 法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。 2）要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。 3）要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实。 总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。 7、无过错责任原则 无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。《民法通则》第１０６条第３款规定："没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。"这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。 在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错。在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则，一是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件。 适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任。 应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。 公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第１３２条中对这一归责原则加以确认。 由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则。关于公平原则笔者在此不赘述。 8、结论 综上所述，笔者认为，根据民法通则、著作权法等法律法规的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定。当前在审判实践中，应当注意不要将本属适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。 五、知识产权侵权损害的赔偿 知识产权受到不法侵害如何进行赔偿？是当前知识产权侵权损害赔偿案件审判的难点问题，也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法实践，进行研究，明确知识产权侵权损害赔偿的原则，找出比较科学的赔偿计算方法，一定会对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要意义。笔者对知识产权侵权损害赔偿的含义、原则、范围和计算方法等问题提出自己的见解，以就教于读者。 1、含义 根据我国民法和知识产权法理论，知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义： 首先，它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿义务的民事法律关系。这种法律关系也称作侵犯知识产权损害赔偿之债。其次，它是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体，凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害，都应当予以赔偿。再次，它是一种法律规定的具体的民事责任形式。当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害，即负有赔偿的义务。但如果加害人不履行赔偿义务，权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。 不法侵害公民、法人等民事主体的财产权和人身权同样构成侵权损害赔偿之债，同样应承担侵权损害赔偿的民事责任。但是对财产权和人身权造成损害的侵权行为的表现形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同。如侵害财产权，受损害的对象是财物，侵权行为通常表现为对财物的侵占或毁损，以造成权利人的财产损失。又如对人身权中的健康权和生命权侵害，受侵害的对象是人的身体健康和生命安全，侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或者致死，从而造成了权利人或其亲属的财产损失。但是知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益。其侵权行为的行态，通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付报酬等，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死。因此，基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的不同，使得对知识产权侵权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔偿的计算，都有与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。这些区别又必然赋予知识产权侵权损害赔偿以特殊的含义。然而，这种不同又都是同属民事法律关系、民事权利保护对象和同属民事侵权损害事实前提下的区别。当然可以也应当运用民事侵权行为法的理论去抽象、去研究，这对建立和完善我国知识产权侵权行为法理论和制度是有益的。 2、知识产权侵权损害赔偿的原则 在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定侵权行为人的赔偿数额，需要有一定的准则有所遵循和规范。这些准则就是指知识产权损害的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。 知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、对精神损害赔偿适当限制原则。 全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。 古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此。全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础 。当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即TRIPS协议）第45条规定的"赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害"，侵权者向权利所有人支付费用"可以包括适当律师费"等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。应当指出，该协议的这些规定，均属于各国民法的组成部分，并不是"纯粹"的知识产权法范围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国版权学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是"纯"知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民法的关系。也表明我们从事版权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。 全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的"弥补"和"填平"；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、 为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则应当是理所当然的。 确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为，"不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。" 具了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。 法定标准赔偿原则。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250-10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定："如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。""对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。"当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。 所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的"度"，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的"法定标准赔偿额"。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。 有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。笔者认为，首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个"倍数"去强调"惩罚"。其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律"接轨"。再次，损害赔偿的功能主要是"填平损失"，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的"倍数"，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分(当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义)，故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。 法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。我们不是案例法国家，不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的"斟酌裁量权"，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素： 1）受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重； 2）侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度； 3）侵害出于营利或其他不当目的； 4）主观过错(故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失)； 5）侵害行为情节恶劣程度； 6）侵权人获利情况； 7）侵权行为的社会影响； 8）双方当事人的经济状况等。 精神损害赔偿限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。 对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的"赔偿损失"，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。 民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示："……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。"实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。因此，知识产权（主要为著作权等）侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。 然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3、侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式。4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。 3、知识产权损害赔偿的范围 知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失(对损失和损害的分类历来有学术不同观点，在此不赘述)。 什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失？ 什么是知识产权侵权的直接或间接损失？人们的认识并不一致。笔者曾听到一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后再向法院提起诉讼，要求赔偿。据说，有的法院接待人员要求他们这样做。此种作法显然对其知识产权的保护是不利的。但究其这样做的重要原因之一，竞是知识产权的价值实现和知识产权损害事实本身的特异性，以及人们包括司法人员对它们还缺乏普遍、深入的研究和认识，并未给予区别对待的结果。 一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失，以及误工工资等可得利益损失。但是知识产权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害的而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。 根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿 。财产权益损失的赔偿范围应当包括： 1）直接损失，即指： （1）对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失； （2）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用； （3）因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。 2）间接损失，即指权利人受到侵害的知识产权在在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第一百一十七条第三款"受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失"中规定的"其他重大损失"的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有３个特征： （1）损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益； （2）这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的； （3）这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失（1） 。 知识产权人身精神权益的赔偿主要指知识产权的精神损害的赔偿。其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。因侵害精神权益造成的财产损失应当归入财产损失范围。关于确定精神损害赔偿考虑的因素在下文叙述。 所谓因侵权造成的商誉损失，在侵害法人名誉权、姓名权的等涉及不正当竞争的案件中，应当属于直接损失；在其他一些知识产权侵权案件中又可成为间接损失，不宜一概而论。 4、知识产权损害赔偿的计算 在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有： 1）专利侵权的损失赔偿的计算方法，有三种。 （1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。 （2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。 （3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。(对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。 （4）当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。 2）商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种。 （1）按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿； （2）将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指成本外的所有利润)作为赔偿额。 3）对著作权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失(如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等)。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。 4）反不正当竞争损失赔偿的计算有两种。 （1）按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失范围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用； （2）受侵害的经营者损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，以及被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 除上述规定以外，各地人民法院在审判知识产权侵权案件实践中还创造积累了其他一些赔偿的计算方法。 上述关于赔偿计算方法的规定，不仅涉及了赔偿的计算方法，还显然包括了赔偿的其他问题，如赔偿范围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定，除去当事人自愿达成按照其他方法计算赔偿额外，知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失；二是侵权人的非法获利；三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。 侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。 应当指出，知识产权侵权损害的实际损失应当由受害人提出，并举证证明。因为只有受害人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。受害人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。 对实际损失的计算方法，主要有以下几种： 1）以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如专利权的转让费、使用费，著作权的稿酬、著作财产权的转让费，商标的许可使用费，技术秘密的转让费、使用费等等。据一位德国知识产权专家介绍，德国的法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，他们认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。 2）以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。 3）以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵犯商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。 4）以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。专利、商标、计算机软件等侵权案件赔偿均可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。 5）以版税率与总码洋（总预售额即单价承以印刷册数）之乘积作为赔偿额，参考的版税率根据不同情况一般为6％-15％掌握。著作权侵权案件可以适用。 6）为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品(证据)的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费(广告)、合理的差旅费等。 7）发行侵权图书的总金额减去合理的成本(印刷成本和税金)所得的数额，加上其合理银行利息。适用于图书出版侵权案件。 8）侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。 对知识产权人身精神权益的精神损害赔偿数额的确定，应当掌握以下要点： 1）知识产权的精神损害赔偿只能限定在对知识产权人身精神权益的损害，即主要是对著作人身权的损害赔偿以及不正当竞争纠纷中涉及公民、法人姓名权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此范围不适用精神损害赔偿。 2）对知识产权精神损害应当根据损害的情况首先适用其他民事责任方式，如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。 3）对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人(包括公民、法人或其他组织)的情况主要包括：受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括：侵权人的主观过错程度(如是故意或过失)、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。 对知识产权侵权损害损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或法官集体，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集体，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力作到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。 知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则，法官的法律意识以及丰富的审判经验等，在透彻掌握案件事实的基础上，进行超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。 为了作好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作；对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价；了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。 在本文的最后，笔者建议在一些知识产权法律(如著作权法)的修改中，应补充关于体现知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿、法官斟酌裁量赔偿和有限制精神损害赔偿等赔偿原则的条款，特别是关于法定赔偿额的条款，以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。在知识产权司法保护实践中，还应当强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时，也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条的规定，这三项责任形式在诉讼中人民法院可以视案情根据当事人申请或者依职权先行作出裁定。停止侵害的民事责任形式在知识产权侵权案件中的适用，得到了德国有关知识产权专家的肯定。迪兹教授认为，当法官运用知识产权使用费作为赔偿标准时，有人可能会提出赔偿是否过轻，如果合法使用不也是支付使用费吗？但是要考虑到与此赔偿并用的停止侵害的责任形式的后果，往往会造成侵权者已进行的资金、设备和人力等投资的经济损失。因而，运用权利使用费的赔偿也是适当的 。关于一些司法措施主要是指对从事非法活动财物和非法所得的收缴 ，以及诉讼程序上的证据保全和诉前和诉讼中的财产保全 。这些在民法通则和民事诉讼法中都有明确的规定，在此不作赘述。 六、著作权常见纠纷法律适用实务 1、著作权纠纷案件的受理 著作权纠纷案件的受理是著作权司法保护的第一个重要的环节，它既存在指导思想问题，也存在实际操作问题。当前在受理工作中主要是贯彻加大保护著作权力度和加强打击和制裁侵犯著作权违法行为力度的指导思想问题。这是严肃执行国家法律和当前扼制、打击内外著作权严重侵权行为的迫切性所决定的。 1）总的原则是：凡符合《民诉法》第108条规定的受理条件的诉讼，人民法院都应予以受理。有的地方由法院和著作权行政管理机关签定协议著作权纠纷一律先由著作权行政管理机关处理然后再到法院，有好的出发点，有弥补法院经验、力量不足的作用，但是确不符合民诉法的精神，客观上妨碍了当事人的诉权。 2）根据最高人民法院关于深入贯彻执行《著作权法》几个问题的通知第三条规定，以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，不因该软件未经有关部门登记而丧失诉权。符合民诉法第108条规定的条件的，不论是否登记，都应予受理。 3）以著作权受侵害为由提起民事诉讼的，不论著作权行政管理部门是否处理过（指行政决定或是行政处罚；不包括著作权法施行后的仲裁，即或裁或审的），人民法院均应给以审查，符合受理条件的，应予受理。如《我的前半生》著作权纠纷案先由国家版权局处理过，后当事人不服又向法院起诉，有的同志主张已经著作权行政管理部门处理过，法院不该受理。后最高人民法院答复只要当事人的起诉符合民诉法规定的受理条件，此纠纷应予以受理。 4）著作权侵权案件一般由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。著作权侵权行为地包括作品的出版地、主要发行地和出版单位的直接销售地等。 5）根据最高法院民庭1993年9月14日答复中国音乐著作权协会的复函规定"音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。"这就是说，这类团体可以作为诉讼当事人直接参加诉讼。这是著作权社会保障体系的一个方面，也是国际上一种通行的作法。在执行该复函规定精神时，还应该注意审查每一具体诉讼主体是否合格。 6）当事人因著作权被侵犯请求司法保护的期间，适用民法通则关于诉讼时效的规定。 7）由于有些著作权案件如某些计算机软件案件证据较难取得，因此，要注意区分起诉证据与胜诉证据，不能在起诉时对证据要求过严，甚至不了解软件侵权行为的特殊性，对应予制裁的，而不予立案。对被侵权人起诉时其损失难以确定的，应准许其先提出最低赔偿数额，也应允许其在诉讼中根据其查实的情况增加赔偿请求数额。 8）涉外著作权侵权案件的受理，应当按照民事诉讼法第243条、第244条、第245条的规定处理。第243条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签定或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签定地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。第243条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内主设有代表机构，可以由合同签定地合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。第245条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 2、几类常见著作权侵权纠纷的处理 1）为同一题材创作的作品著作权的归属纠纷。不同的作者就同一题材创作的作品，如果其表现形式系独立完成且具有独创性，应认定当事人各自独立享有著作权。如《末代皇帝的后半生》著作权纠纷案，人民法院认定作品需要表现同一历史客观事实时，造成当事人各自作品在叙述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料雷同，不能作为抄袭的依据。该作品在创作风格、文学处理等表现形式上与原告创作的作品不同，体现了自己的特点，具有独创性，因此原告的诉讼请求不能成立。 2）编辑作品中涉及专业知识的美术作品的著作权的归属纠纷。编辑作品由编辑人享有著作权，编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。《眼病图谱》著作权纠纷案中，该书属于编辑作品，其著作权应归编辑人某眼科教研室所有，但该书中每幅眼病图应归绘图者所有。有的同志认为因为每幅图是在专业人员选择、指点下画出的，绘画者仅起一个记录工具的作用，所以著作权应归这些专业人员。笔者认为每幅眼病图是由绘图人以色彩、线条等美术形式的特殊手段创作而成的，虽然专业人员可以帮助选择绘图对象，对绘图质量提出意见，但每幅图仍旧是绘图者以自己的绘画技能独创出来的。所以其著作权仍应归作者享有。 3）为他人撰写的报告、讲话等作品的著作权的归属纠纷。由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或讲话人享有；著作权人可分给执笔人适当的稿酬。 4）自传体文学作品著作权的归属纠纷。自传体文学作品是指以特定个人的生平、经历为写作题材，以第一人称叙述，由该特定个人署名的一种传记文学作品。对于特定人物的自传体文学作品的著作权，应归该特定人物享有，但当事人另有书面约定的除外。著作权人对参与创作活动的人员可给予相应的经济报酬。 5）美术作品著作权的归属纠纷。对美术作品著作权归属争议，在没有直接证人证据的情况下，一般从作品的艺术价值与作者的绘画能力水平是否适应，所争议作品的绘画细节特征与当事人陈述是否相符以及现场临摩和鉴定结果来分析判断。如《中华神圣图》著作权纠纷案，法院引导当事人在创作地点、绘画绢料、接缝特征、画面形象等方面举证，又安排当事人现场临摹并对作品及作品上的字迹委托专家鉴定，然后综合进行分析，终于查明了案情，判明了归属。 6）著作权人行使著作权与作品的所有人行使所有权的纠纷。当著作权人为行使著作权需要使用自己的作品，而该作品为其他人合法所有时，当事人双方可以就作品使用方式、期限等有关问题进行协商。著作权人应当向所有人说明使用作品的正当理由，作品所有人可以要求著作权人提供相应的担保。作品所有人无正当理由，不得拒绝使用作品。但是，著作权人在使用作品时将作品毁坏，给原件所有人造成经济损失的，应当承担民事责任。 7）出版单位丢失作者书稿纠纷。在《人事干部指南》著作权纠纷案中，原告撰写的《人事干部指南》一书约20万字，某科技出版社决定出版。但该书稿被印刷厂不慎丢失，作者起诉要求赔偿。法院判决：该作品视为发表；原告的著作权予以保护；赔偿基本印数稿酬12800元，再版稿酬17500元，物权损失64000元，精神损失10万元，合计近20万元。本案判决认定出版单位既侵犯了作者的著作权又侵犯了作品载体的物权，既造成了作者的经济损失又造成了作者的精神损失。笔者认为该案对案件的性质、赔偿范围数额的掌握都存在不妥之处。此案实质不是对著作权的侵犯，实际上是出版单位在履行出版合同中因过失使作品稿灭失，应当按照违反合同义务进行赔偿为合适。 8）广告语等著作权纠纷。对广告语等是否受著作权法的保护，应视广告语等是否具备作品的要件。著作权法所称的作品是指文学、艺术、科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。如果发生争议的广告语属于以文字形式表现的作品，具有独创性就应受到著作权法的保护。如"世界风采，东方神韵"等广告语著作权都受到了保护。 9）使用他人音乐作品侵权纠纷。以营利为目的使用他人音乐作品，应向作者支付报酬。向作者支付不便的，也可以向作者委托的音乐著作权社会保障组织支付报酬。对拒绝向作者支付作品使用报酬的，应认定为侵权。 10）销售商侵犯著作权纠纷。侵犯他人著作权的作品作为商品销售，销售商明知自己销售的商品系侵权商品而销售的，应当根据其销售数额、情节和后果及原作品侵权状况等因素考虑承担民事责任。对销售商违反著作权法第46条规定的行为，还应给予民事制裁。 11）著作权侵权纠纷案件的赔偿。赔偿原则一般按照实际补偿原则处理，即大体相等于受害人因侵权行为而实际受到的损失。赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失、间接损失（即可得利益损失、用于调查侵权行为及诉讼的必要费用等）。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人因该权利的受益结合起来一并考虑确定。间接损失的计算可以采用收益平均法或同类比照法或者综合法（前两种方法综合一起）来计算。对无法查清受害人实际损失或侵权人营利数额的，建议采取法定最低赔偿额的方法赔偿。最高人民法院在总结各地处理著作权侵权赔偿案件经验基础上可以对最低赔偿额作出司法解释。能举证查清的按实际损失，不能查清的，也应按最低赔偿额处理。 12）著作权人与作品使用者的合同纠纷。对著作权人与作品的使用者因履行合同发生纠纷，应当根据《著作权法》第47条"当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任"的规定处理。这也就是说，任何一方无正当理由不履行合同或者履行合同不符合约定条件的，应当按照民法通则和著作权法等有关法律规定承担民事责任。 13）对侵权行为的民事制裁和侵犯著作权犯罪线索的移送。人民法院对著作权侵权行为，还可以根据该侵权行为的性质、情节和后果，根据民法通则第134条第3款的规定，采取收缴非法活动的财物和非法所得，以及罚款、拘留的民事制裁措施。人民法院在审理著作权纠纷案件中，发现侵犯著作权的行为构成犯罪的，应根据有关规定，受理受害人的刑事起诉；对情节严重不属自诉范围的，应及时将案件移送公安机关查处。 七、关于网络著作权纠纷的法律适用问题 1、网络纠纷与网络纠纷的著作权法适用 网络纠纷案件一般是指涉及计算机信息网络即"因特网"的民商事纠纷案 件，以涉及网络的知识产权案件居多，其中又以网络著作权纠纷案件发案突出。这一、两年来此类案件仅北 京市各级法院就受理了几十件，现在上海、重庆、广东等地法院也受理了网络知识产权纠纷案件。这主要由 于近几年以来我国信息网络技术和产业高速发展，网络已开始深入到社会发展和生活的各个方面，用户数高 速增长，涉及的主体范围越来越广泛，财产价值明显增大，权益冲突也越来越突出，而涉及网络的法律等行 为规范的创设则相对置后，科学完善的"网络游戏规则"还未建立起来，人们包括从业者对网络空间的知识产 权观念还很淡薄，自律性较差。特别是高科技、电子商务的快速发展，还不断提出不得答案新的法律问题。 因此，一段时间这类案件将会呈上升趋势，发达国家已经出现的类似网络纠纷在我国也会出现。现在美国联 邦法院、欧盟国家法院审判的一些涉及网络的相同类型知识产权案件我国法院的法官也已经正在处理。我国 已经承诺和将要承诺的相关国际公约对我国司法活动也会产生重要影响。对此，各级人民法院特别是高、中 级人民法院的知识产权法官应当有清醒的认识，要作出积极、到位的应对措施。 审理网络纠纷案件，除了需要更多的受过专门培训的高素质法官外，如 何适用法律是人民法院所面临的最大的难题。我国80年代至90年代初陆续出台的知识产权法，由于起草时法 制建设发展、法官队伍素质以及起草和修改单位均为行政机关等情形，能够适合法官判案所适用的判断证 据、追究法律责任等条文较少，高科技等新形势发展带来的问题就更没有具体规定。很多情况下，知识产权 法官是根据国际公约、民法通则、民诉法等法律规定的基本原则和长期司法实践法律意识和理论修养寻找、 考虑可适用的法律。遇到新类型的案件适用法律难度更大。但是立法相对滞后的状况不能一下子解决，所以 这几年来从最高人民法院到各地人民法院的法官为了保护网上知识产权，为了调整和维护这类社会关系和应 有的"网络世界"秩序，积极开展调查研究，总结审判经验，充分发挥审判职能，开创性地开展了知识产权审 判工作。审判了不少涉及网络的知识产权案件，如陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案、张承志诉世纪 互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案以及王蒙等六作家诉世纪互联通讯有限公司著作权侵权案等，受到 社会的好评。通过这些案件的审判，我国司法发出明确信号：在网络世界违法侵权也要承担法律责任。 人民法院在审理网络著作权侵权纠纷案件中，认定侵害发表权等著作人身权的，可以适用著作权法第四十五条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定；认定向公众传播作品侵害使用权的，可以适用著作权法第四十五条第（五）项的规定；认定侵害获得报酬权的，可以适用著作权法第四十五条第（六）项的规定；认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权的，或者认定故意去除或改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，可以适用著作权法第四十五条第（八）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，可以适用著作权法第四十六条第（一）项的规定。 根据著作权法第四十五条、第四十六条的规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受损害和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额，侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对已查明被控侵权人的行为构成侵权并造成被侵权人损害，但被侵权人损失额不能确定的案件，人民法院依被侵权人请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下酌定赔偿数额。对故意侵权且情节重大的，赔偿数额可以增至人民币50万元。对已查明被控侵权人的行为构成侵权的案件，被侵权人请求以最低定额赔偿数额索赔的，人民法院应当准许。 2、网络联线服务商的著作权法律责任 1）网络联线服务商的界定 网络联线服务商(Internet Service Provider，简称ISP)，是指提供通路以使使用者与因特网连线的从业者。实践中，网络联线服务一般分为三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。与网络联线服务者易混淆的另一类网上服务是在线服务提供者(Online Service Provider, 简称OSP)。在线服务提供者实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛(forums)服务等，如WWW browser\E-mail\ FTP等。美国大学法学院常用的WESTLAW法律资料库查询就是有名的OSP。不少规模较大的OSP除提供在线服务外也做提供网际网络联线服务，如美国在线(American Online)等。 目前网络联线服务和在线网络加值服务业发展迅速。除提供ISP基本联线服务和虚拟主机服务外，其业务已经扩展到联线功能以外的网上加值服务，如线上咨询网、影音服务、网络设计、线上购物、网页制作等等。因此，如果将涉及网络的服务商分类的话，可以分为单纯提供网络联线服务、单纯提供网络资料库等服务以及两类业务兼办的的服务商三类。 在民商事侵权行为法领域中，涉及传播内容的线路服务与就传播的内容本身提供服务，在遇有传播内容涉嫌违法，历来法律责任相差很大。如通过电话侮辱、诽谤他人，电话局不能与违反行为人承担连带侵权责任；而对提供内容的传播媒体，由于他们负有对因刊登、播放内容有事先监督审编的能力和机会，所以发生侵权则有可能与违法行为人承担连带侵权责任。因此，对网络联线服务提供者的地位如何界定，就涉及发生网上违反行为他们是否和承担何种责任的问题。 2）涉及网络联线服务者的著作权侵权行为 我国著作权法第四十五条、第四十六条和计算机软件保护条例第三十条都对著作权侵权行为作了具体规定。虽然在条文中未对网络传输中侵权行为进行界定，但其法律精神和原则同样对认定网络著作权侵权行为具有指导意义。司法实践中一般将传输行为看作为使用作品的一种方式 ，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映。 从国外和国内实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为表现为： （1）网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论谈区非法复制、传播、转贴他人作品。 （2）将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏他人发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖。 （3）图文框（frame）连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。 （4）FTP文件传输系统，行为人将他人享有著作权的文件上载或下载非法使用；超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用等。 （5）未经许可将作品原件或复制品提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。 （6）侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站；整理编辑网络信息时删除作者签名档案；整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。 （7）违法破解著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。 （8）网络管理者的侵犯著作权行为，如网络服务商提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为；经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。 通过计算机网络进行著作权侵权成本极低、效率超高，侵权物或服务品质优良，受害权利人调查、制止侵权行为的难度大且成本高。因而社会公众要求网络联线服务者把住网络大门，并在一定条件下对使用者的网上侵权承担法律责任。上述列举的行为中，前7种行为都可能涉及网络联线服务提供者，第8种专指网络联线服务者可能实施的侵权行为。 3）网络联线服务提供者著作权法律责任比较法分析 （1）美国 美国前期对网络联线服务商涉及著作权侵权责任持严格态度。1993年一个闻名的案例PLAYBOY ENTERPRISES，INC.V.FRENA 确立了网络服务商在使用者侵权要负严格侵权法律责任。该案中被告Frena为电子布告牌的服务商,其使用者将原告花花公子杂志的照片通过网络在该站上传下载进行非法复制。花花公子杂志控告FRENA允许客户非法复制受著作权保护的照片，FRENA以其对客户侵权行为不知情为理由抗辩。最后受诉法院以知情与否不影响其负有侵害著作权法律责任为由认定电子布告牌服务商对客户著作权侵权行为不知情也要承担法律责任的原则。接着美国NII知识产权报告白皮书 进而认为，网络服务商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。但该白皮书提出的意见发生了很大争议。经过几年的讨论与游说，美国对网络服务商的著作权侵权责任有了新的进展和变化。此种进展和变化的突出标志是美国国会两个关于网络服务商法律责任的法案。法案一为1998年2月更名的《在线版权损害责任法案》（On-Line Copyright Liability Infringemement Act），法案二为《数字版权和技术教育法案》（Digital Copyright Clairification and Telchnology Education Act）。《在线版权损害责任法案》设立的主要目的是要保护ISP和OSP服务商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。该法案规定：1、网络服务提供者在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存未超过限定时间 的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作权信息而承担著作权直接侵权责任、辅助侵权责任或代理侵权责任。《数字版权和技术教育法案》的规定则强调除ISP在收到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的网络服务提供者不承担法律责任；对单纯提供联线、传输服务的ISP（Access Provider）不承担直接、代理或辅助等任何形式的著作权侵权责任 。 （2）德国 德国的《电信服务使用法》（Gesetz ueber die Nutzung von elediensten[TeledienstegesetzTDG-]）规定：1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任 。 （3）我国台湾 台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比我们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：1）对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任；2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；3）对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯 与承担共同侵权连带法律责任 。 4）关于网络联线服务商承担著作权侵权责任的几种理论 （1）直接侵权责任（Direct Infringment） 在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认"直接侵权与间接侵权"的分类法。有学者主张凡侵权均为直接侵权，无间接侵权之理，所以无须分直接与间接侵权。但近几年来，知识产权界不少学者在专利法领域内受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国专利法中规定直接与间接侵权责任，以完善对专利权的保护。实际上在美国不但专利权法领域，在对著作权侵权的分类上也有直接与间接侵权的法律规定和理论。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。如以此种责任分析网络服务商对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任 。 （2）代理侵权责任(Vicarious Infringement) 代理侵权责任的构成也不依行为人主观上是否存在过错作为成立要件之一。但是代理侵权责任要求成立必须符合以下两个要件：1）被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；2）被告直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。这两个条件必须同时具备才构成代理侵权责任 。美国地区联邦法院受理的RTC v. Netcom一案，法官即以代理侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。被告Netcom并未因使用者的侵权行为而获利，缺乏构成要件2），法官认定不承担侵权责任。 （3）辅助侵权责任（Contributory Infringement） 辅助侵权责任类似于我国民法规定的共同侵权责任。民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条进一步解释：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。从上述规定看，我国民法、侵权行为法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权主观状态的外在表现。美国著作权法的辅助侵权责任的构成要件有两个，一是辅助侵权责任成立要有被告对侵权行为有所知晓；二是辅助侵权责任要求被告对著作权侵权行为进行了鼓励、参与或者实施了帮助 。将辅助侵权的上述两个要件与我国共同侵权责任相比较，可以看出辅助侵权责任条件成就时，即构成了共同侵权责任。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要求行为人对侵权行为认知(actual knowledge)，与直接侵权责任或严格责任或无过错责任相差较大。美国法官认为，对网络服务提供者适用直接侵权责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任。然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助侵权责任 。此种侵权责任对发展网络服务业较为有利，得到了美国多数OSP的支持。 （4）免除法律责任(Exempt from liability as common carriers) 我国民法通则有关免责的规定范围很窄，仅第一百零七条对不可抗力规定免责 。在其他知识产权法中，对不知也不应知销售专利产品等的，也有免责的规定 。免除法律责任的规定，可以成为行为人提出抗辩的事由或称免责的事由。抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害事实的存在的情况下，据以主张对方当事人诉讼请求不成立或者不完全成立的相反事实。如果抗辩事由成立当事人对损害不承担或不完全承担民事责任。抗辩事由也就称为免责事由或条件。对网络服务提供者在何种情况下应当适用免责？不少学者主张，既然法律对单纯提供电话连线服务的电信服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供联线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查或监控，承担过重的法律责任不当 。 5）网络联线服务提供者的著作权法律责任 本文讨论的网络联线服务提供者的法律责任，是指ISP在网络内容上出现了侵害他人著作权行为时，ISP所应承担的法律责任。而论及ISP的法律责任就会首先讨论是将ISP作为提供线路的传统通电信从业者，还是将其作为提供内容的传播媒体从业者的问题。其经营业务范围和性质的不同，就会导致某一ISP服务商是否具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务，是否应当或能够在得知网络上出现侵权内容时进行删除，是否与提供侵权内容的网络使用者承担连带责任等一系列问题。 在司法实践上，某些国家和地区，如美国和我国台湾，诉讼中一般将他们一并列为被告。从国外的情况看，网络联线服务者常当被告原因有三：一是受害人当网络上出现侵害行为时，往往找不到侵害行为的实施人（一般为网络的使用者），但提供网络联线者却有规定经营地点，目标显著，容易被原告找寻；二是网络联线服务者一般财力雄厚，受害人认为将他们列为被告使他们的损害容易获得补偿；三是以前法律一般规定提供内容的媒体要负法律责任。进而，由于网络的负面作用也很大，社会各界感触愈来愈深，如网络上淫秽色情、欺诈、虚假广告、侵害他人隐私权等，公众往往对他们应当负起法律责任的呼声很高。因而如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难阻碍网络和信息传播的发展，就成为规范网络服务提供者行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和抉择的重要原则之一。 一般来说网络联线服务者在网络上出现诽谤、恐吓欺诈、虚假广告以及著作权侵权等都会涉及到网络联线服务者的法律责任。本文仅涉及网络知识产权侵权责任特别是网络著作权侵权责任问题。但需指出，网络上出现淫秽色情、销售违禁品、恐吓欺诈、赌博、虚假广告等违法内容与传输著作权侵权内容似有不同。前者都首先严重涉及社会治安、公共秩序和社会公众的道德良俗，且内容违法性明显。后者则主要表现为针对特定主体权利，且往往被指控的内容是合理使用或著作权侵权还无定论。所以在规范涉及网络侵权违法行为和制定网络虚拟世界游戏规则时，也要注意到这种情况。 近几年来，我国司法实践已经面对网络著作权、商标权等知识产权纠纷，其他涉及网络违法案件也有发生。国际上发生的网络纠纷在我国都程度不同存在，又带有我国的某些特点。几年前我国各种类型的网络纠纷已经出现，对网络服务商是否具有管理职权、能否移除不当内容及停止服务都颇有争议。当前这类纠纷已经诉讼到法院，我们已不能不再认真深入的研究，并提出相应的行为规范。我国网络事业正处在发展阶段，网络行为既需要规范又需要引导促进。法院发挥审判的功能，对调整这类社会关系具有积极灵活的作用。在社会生活中，已经存在不少网络著作权侵权纠纷。钱钟书、冰心、王蒙、余秋雨等当代作家作品被某些网上书屋收录，苏童、王朔等畅销书作家也被"一网打尽" 。在北京的某报社的网络报纸未经许可登载了另一网站发表的文章而引起诉讼。由于法律规定不明，特别是涉及网络服务商的法律责任未曾界定，受案法官颇感适用法律困难。而这类纠纷正确处理与否，不但会影响网络事业的顺利发展，也会影响著作权的依法保护。从法律和信息技术等多层面、多角度考虑这个问题，才能确定正确的行为规则。 根据我国民法、知识产权法及理论，借鉴国际上的司法实践经验和理论，我们在确定网络服务商著作权侵权责任时，应当解决以下几个问题： （1）明确规定单纯提供连线的网络服务商对用户通过网络传输侵权著作权内容信息不承担法律责任，其用户侵权责任由用户本人承担。 （2）网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权行为的应当承担民事责任。 （3）网络服务商通过网络参与他人著作权侵权活动，应当与其他人承担共同侵权责任。 （4）网络服务商通过网络教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的，应当作为著作权共同侵权人承担连带民事责任。 （5）提供内容服务的网络商具有对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的，用户上网传输侵害他人著作权的内容，著作权人经告知该网络商仍不采取措施停止侵权内容传播的，应当承担连带侵权责任。 （6）提供内容服务的网络商明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容，应当承担侵权责任。 （7）提供内容服务的网络商对著作权人提出确有证据的侵权警告，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容，提供侵权人的通讯资料。拒不移除侵权内容的承担相应侵权责任，事先明知的承担连带侵权责任。 （8）著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时，应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处，著作权证明，所实施的侵权内容情况和证据等。对于不能提交出示上述资料又无正当理由的，网络商可以拒绝移除。著作权人提出了上述资料后，网络商不采取措施的，著作权人可以申请法院停止侵权的先行裁定。 （9）对网络使用者以网络商应著作权人要求采取移除等措施，向网络商提出承担违约责任的，免除法律责任；使用者因网络商采取措施造成损失等，由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决。 上述内容可以作为立法规范、审判原则要点的建议，某些内容又可以作为当事人之间自律的条款，这样可以减轻诉讼发生率及诉讼成本。 2000年7月26日星期三整理 |
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