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来源：节选自讲座“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”。 主讲人：最高人民法院民事审判第三庭王闯法官，《买卖合同司法解释》主要起草人。 预约合同的效力问题。关于预约，我主要汇报和介绍三个问题。
关于预约，我想大家都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比如，双方签订合同，合同约定：双方在2014年5月1日双方要签订房屋买卖合同，购买这套房子。这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质，有很多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开介绍。在各种学说中，我们最终采用“独立契约说”，即预约和本约一样，都是独立的合同。如果违反合同，都要承担违约责任。但在实践之中也经常遭遇一些问题，比如备忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题，在理论上似乎比较容易区别，但在实践中作出准确判断则比较困难，需要根据实践的经验综合判断。实践中比较常见的备忘录能否视为预约？我们认为，根据司法解释的规定精神，并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录是否能够成为预约契约，关键要看双方是否有受其约束的意思表示，如果有，就是预约；如果没有，就不是预约。在这里，需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别。预约必须是对双方都有拘束力，如果只对一方有拘束力，则不是我们司法解释所指的预约了。例如，甲与乙约定，甲有一台挖掘机，在价格是80万元的时候，先卖给乙。在这种情况下，该约定就不是预约。因为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的预约。关于预约合同，在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章，将预约合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与大家分享一下。梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约；否则，就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约；否则，就是预约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚，我不再赘述。
关于预约的效力，是存在争论的。预约的效力是什么？“必须磋商说”认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于是否签订本约，在所不问。“必须缔约说”则认为，预约签订后，除非有法定或者约定事由，否则在预约约定的缔结本约的日期届至，则必须缔约，否则就要承担违约责任。当然，还有其他几种观点，由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采纳的是“必须缔约说”，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约，否则将承担违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。所以，“必须缔约说”是我们最后的选择。
预约的违约责任如何承担，可以说是司法解释起草过程中的一个争论问题。例如，如果合同双方约定将在2014年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同，那么如何承担违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用？我们认为，并不尽然。经过研究和思考，我们认为预约的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。关于违约金责任，没有争议，不再介绍。关于定金责任，最高法院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。 首先，如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行？质言之，就是能否要求强制缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙双方约定将于2014年5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米，而到2014年5月时，房价可能涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时，买受人能否请求强制缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致认为，应当可以强制缔约，而实务界却几乎一致认为，不应该强制缔约，双方理由都非常充分。其中，反对强制缔约的观点理由是：第一，《合同法》110条明确规定，在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由，我不愿意履约，我愿意承担违约责任，难道不行吗？不能因为我签订了预约，我就受到对方的经济奴役。第三，执行理论和执行部门也表示，强制缔约在执行时比较困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制，难道人民法院要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等，不一而足。总之，实务界普遍认为，不能强制缔约。相反，学界普遍认为可以强制缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格，如果出卖人现在提出15万一平米，则属于漫天要价、恶意缔约行为，对此可以通过《合同法》第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解释。对于价格缺失，则按《合同法》61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类似房屋的市场价格来确定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定，没有什么是不能确定的。第二，什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和程度不同。例如，甲向乙购买10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的继续履行就是一种强制。所以，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强制的。第三，国外的德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约。例如，我国台湾地区法院就有类似判决，认为判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权”制度，做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约，而实务界普遍反对强制缔约，所以我们比较困惑和纠结。这种纠结体现在司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不允许强制缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于认为可以强制缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强制缔约。后来，又在十一稿的时候修改为禁止强制缔约。由于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文。关于预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料，可能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续探索。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。 其次，如果不能强制缔约，则要承担损害赔偿责任。那么，损害赔偿责任的范围有多大？司法解释对于该问题没有规定。在这里，我谈谈我的个人观点。预约是相对于本约而言的，因此，总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。所以，预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等。据此，如果本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话，那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。在以前的学习和实践中，我认为总感觉信赖利益范围比较小，不足以弥补损失。但现在的理论和实践发生了变化，信赖利益范围更大了，当然，信赖利益的再大也不能超过履行利益。关于信赖利益的范围，学说上至少有四到五种观点，各位应该比较熟悉，我在这里不再展开。我认为，在审判实践中认定信赖利益范围时比较稳妥的方法，就是取各学说之交集，即各学说均认可的部分内容。根据这种方法，各学说关于信赖利益的范围，都认为包括两个部分，即所受损失和所失利益。其中，所受损失包括以下几个部分：第一，缔结预约的费用，包括交通费、通讯费等；第二，准备缔约本约的费用，诸如考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。通常而言，需要签订预约的合同往往是比较大的项目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果违反预约，自然应当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失。所谓所失利益通常是指缔约机会的丧失。关于丧失缔约机会所造成的损失是否需要赔偿，王泽鉴先生、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有观点认为机会和风险是并存的，机会如果予以赔偿，那么风险是否应当也要承受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，如果违反预约要赔偿缔约机会损失；那如果房价跌了，怎么办？关于这个问题，我个人不太成熟的观点是，审判实践中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖预约，约定2014年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商拒绝签订本约。此时买受人是否可以请求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我认为，这种情形中的房屋差价就是以相同条件再行缔约的机会利益损失。如果我是承办法官，我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释，并将其上升到消费者权益保护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等因为房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这已经超出了基本人伦和情理问题，而主要是因为房价太高了，房屋财产价值太大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言，因为房产发生纠纷也在“情理”之中了。当然，房价为何这么高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，备受重视。在房屋预约交易中，今天我们缔结预约，预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔月，今天的房价是3万一平米，而明年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而拒绝签订本约，那么买受人的损失是实实在在的。因为预约缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购买相同地段、户型的房子的机会已经丧失，并转化为切实的损害。此时，我个人认为应该赔偿房屋差价。 当然，关于这个问题，一定会存在争论。争论是正常的，因为法律和法理的实质是资源分配规则和理论。我们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法理论学说，乃至不断地涌现新的理论学说。在审判实践中，我个人越来越认识到民法学说的重要性。在审判实践的调研中，发现有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的情况下，喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不赞成运用新的民法学说判案。我们学习民法都知道，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定，在裁判案件时，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依民法通说。我认为，从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张。例如，在一个诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候，那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过理论学说来支持自己的诉求，或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们知道，任何一个民法问题，至少有两到三种学说，即有两到三种分配方案。如果从哲学的角度来说，一个问题在理论上通常有四种观点，即有、无、非有、非无。应当看到，由于理论观点是逻辑存在，因此任何一种观点都不可能是绝对的。从资源分配的角度看，无论是合同法还是物权法，实质上是资源分配规则。众所周知，经济学存在的前提基础是资源稀缺，而民法是市场经济交易规则在法律上的抽象，可谓是解决因分配稀缺资源而导致纠纷的规则。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不够分怎么办？合同法提出的方案是按照债权比例来分，谁都不用着急，每人都有份，没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规则进行分配，以登记时间先后确定分配顺序，先来的先吃，后来的是否能够吃到，要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我认为，这些规则都是人类社会在市场经济发展过程中，各方经过长期的争夺博弈而确定下来的通则。从利益博弈的角度出发，众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描述，而民法的通说则是各方利益进行充分的较量和博弈之后所达到的一个势均力敌的均衡状态，你进不了，我也进不了，你退不了，我也退不了。这种状态，我将其理解为“和谐”状态，没有较量就没有和谐；对这种较量之后的利益和谐状态的学说描述就是民法通说。由于民法通说是各方利益较量之后的各方均能接受的观点和分配方案，因此，在无法律规定、没有习惯的情况下，用民法通说裁判是一种比较稳妥的方式，各方都会接受。但如果用少数说的观点进行裁判，必将导致各方权益失衡，而且少数说的观点通常因为缺少实践的经验和实践的较量，不易为各方接受。 此外，就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是，预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予赔偿。所以，违反预约而主张可得利益损失的，法院通常不予支持。 声明：发布图文，来源于网络，为了研习法律、传递信息、宣传法治，与商业利益无关。如无意侵犯了您的权益，请与我们联系。
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