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2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了2011年全国民事审判工作会议。在该次全国民事审判工作会议纪要中认为，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 北京盈科律师事务所长沙分所高级合伙人刘任律师认为：该条款预解决建设工程施工过程中存在非法非法转包或者非法分包情况下发生劳动争议纠纷时，由谁来承担用工主体责任的问题。 简单来说，当劳动者自己在建设工程施工过程劳动权益受到侵害需要寻求救济时，可以按照自下而上的线索确定应该对自己承担劳动法上义务的用工主体，及时维护自己的合法权益。 劳动法上的劳动关系，指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。它是人们在劳动过程中结成的社会关系，这种社会关系由劳动法等劳动法律调整。在确认是否形成劳动关系上要把握两个方面：（1）劳动关系存在于劳动者和用人单位之间。劳动者与用人单位都是劳动关系的主体。劳动者是劳动力的所有者，劳动者有权支配自己的劳动力，通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬。（2）劳动关系和劳动过程相联系。劳动力作为生产过程中的一个重要因素，只有在生产过程中与生产资料相结合，劳动过程才能顺利进行，劳动者与用人单位的劳动关系只有与劳动过程相联系，才能转变为现实。在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接受管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系不属于劳动法调整的劳动关系。 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。” 但是现实中往往存在一些承包、转包的情况，而且承包人、转包人在招用劳动者时不签订劳动合同，却安排劳动者从事单位的工作。一旦发生争议，承包人或发包人就以未签订劳动合同，劳动者属于承包人雇佣等借口否认与劳动者存在劳动关系。为此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该《通知》第5条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”同时依据该规定，在处理建筑工程层层转包过程中的劳动关系确认案件中，劳动仲裁机关或人民法院可先行判断承包人是否具有用工主体资格，如具备，就直接认定承包人与劳动者之间存在劳动关系。反之，可以通过往上追溯的方法，直到确定具有用工主体资格的发包人为止。因为不具备合法经营资格的个人或组织，依照现行劳动法律法规的规定，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人的劳动力。违反者，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”的规定，发包人与承包个人对劳动者的伤害承担连带责任。此外，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”及第八十六条第一款规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。 而对于建设单位将工程发包给有承包资格的承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人时的发包人，其不属于《通知》第4条所规定的需要承担用工主体资格的发包方。这种情况下的实际施工人所雇用的劳动者，无权向发包人主张存在劳动法律关系。劳动者可根据按照自下而上的线索以及《通知》第四条确定应该对自己承担劳动法上义务的用工主体为承包人，而非发包人。 在此，希望本文能为建筑施工单位的劳动者提供实质的帮助。 博客地址：http://blog.sina.com.cn/lawyerliuren 微博地址：http://weibo.com/u/1016159065 本文如须转载请保留作者的署名，并保留文章的完整性。 |
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