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《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》的质疑 你院在最高人民法院官网院长信箱上对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复中，关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，认为实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系而不是劳动关系。 质疑的理由如下： 一、你院认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。 我们认为，该答复完全是站在具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人一方在考虑问题，更是对我国《劳动法》及《劳动合同法》中规定的事实劳动关系的视而不见。《劳动合同法》是对《劳动法》中关于劳动合同的特殊规定，订立劳动合同时强调的是自愿原则。而劳动法中的劳动关系不仅包含具有劳动合同的劳动关系，还包含事实劳动关系。而且劳动法中的自愿原则，强调的是劳动者提供劳动是自愿，禁止用人（或用工）单位强迫劳动。如果像答复中所述，只要具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人一方没有与劳动者订立劳动合同的意思表示，就不应当认定劳动关系。那么今后是不是所有行业的用人单位都可以主张：我单位不同意与劳动者建立劳动关系，我单位只同意与劳动者建立雇佣关系或者其他关系，并以签订《承包合同》或者《劳务合同》的方式，就可以当然的否认双方存在的劳动关系，不受劳动法的约束？在建筑施工中，虽然劳动者不真正明了同谁建立劳动关系，但是劳动者清楚自己在建筑工地提供劳动，并获取劳动工资报酬。劳动者提供劳动，建筑施工企业是间接的接受劳动者的劳动。 二、你院认为，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。 我们认为，依据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”亦是建立在，认定发包的组织与劳动者之间存在劳动关系的基础上，由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。更进一步，具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人同实际施工人之间本来就订立了相关的施工合同，双方之间可以依据合同约定各自的责任承担。但是，该责任承担的约定不能对抗第三方劳动者。由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的用工责任，正是对我国《劳动法》的正确贯彻与落实，即保障了劳动者的合法权益，实际施工人同样要承担相应的责任，这哪里违反了公平原则？ 三、你院认为，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。 我们认为，并非是惩罚，而是为了有效的维护劳动者的合法权益，规范劳动关系管理秩序。 四、你院认为，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。 我们认为，建筑施工企业在建筑施工中的劳动者，大部分是农民工，难道这部分劳动者就不应当办理社会保险，不应当签订书面劳动合同？国家还要求建筑行业参加工伤保险呢！难道建筑施工企业就不应当为他们的违法行为买单吗？怎么就成了无法解决的现实难题？建筑施工企业，完全可以直接用工，与劳动者签订书面劳动合同，考虑到建筑行业的特殊性，至少可以与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者使用一定数量的劳务派遣用工，或者将劳务承包给具备资质的劳务施工企业。 五、你院在答复中引用《劳动合同法》第94条规定，同时认为劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告。 我们认为，劳动者在此种情形下真的不知该以何案由起诉？如果劳动者发生工伤事故，不能确认劳动关系，就当然不能进行工伤认定，没有工伤认定，就不可能享受工伤待遇。看来你们是要求劳动者以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉，问题是侵权赔偿与工伤待遇赔偿不是同一回事。难道说，法院在该提供劳务者受害责任纠纷案件中，引用《劳动合同法》第94条，要求承包人、分包人或转包人与实际施工人承担连带责任？这样不会造成，适用法律不当吗？ 如果按答复来处理，将会出现以下不良后果： 第一、如果认为，在建筑施工中的不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者与具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人之间不能构成劳动关系。那么，建筑施工中的不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者领取的就不再是劳动工资，而应当是劳务报酬或者是其它报酬、承包款等。既然不是劳动工资，就不受劳动法约束，是不是以后劳动监察部门就不应当再受理建筑行业中此类拖欠工资的案件。 第二、当前，针对建筑行业均要求参加工伤保险，如果认定建筑施工中的不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者与具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人（建筑施工企业）之间，不存在劳动关系，根本就不能够参加工伤保险，发生工伤事故也不可能进行工伤认定。因为，依据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”用人单位应当为其职工缴纳工伤保险，即具有劳动关系是缴纳工伤保险的前提。实务中，工伤保险经办机构，也要求参保单位提供参保人员的劳动关系证明。依据条例第十八条的规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”申请工伤认定，与用人单位存在劳动关系是前提条件。不存在劳动关系，就不可能进行工伤认定。针对，当前建筑行业中，层层发包的情况，绝大部分的劳动者要都是由包工头雇请来做事的，这必然导致这部分劳动者不能参加工伤保险，发生工伤事故后，也不能进行工伤认定，不能享受工伤保险待遇。 第三，建筑施工企业在建筑施工过程中，可以不需要与任何一个劳动者建立劳动关系，这是非常之可笑，而不可理喻的。今后，所有的行业都可以来效妨建筑行业，我国的劳动关系可以直接消灭，而不复存在。都可以不直接同劳动者建立劳动关系，而是将业务分包（发包）给个人，再由个人来雇佣劳动者。比如：酒店可以将不同的部门分包给个人，企业可以将车间同样分包给个人。 综上所述，建筑行业中的违法分包、承包、转包行为，本来就是无效的，为法律所禁止。该答复无疑是在纵容、鼓励建筑行业的违法行为，让建筑行业的违法行为得以认同。帮助建筑施工企业在建筑施工用工过程中，规避《劳动法》的约束。这样无疑不利于建立和谐劳动关系。在此，恳请最高人民法院予以答复。为盼！ 质疑人：田灿律师 |
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