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Pipe 2022-05-17 发布于湖北

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前言

发包人（建设单位）将建设工程发包给承包人（施工单位），承包人再将工程分包或违法转包给实际施工人，实际施工人又招用劳动者在建筑工地上施工，这种情形在实践中很常见，在此情况下，劳动者与承包人之间是否构成劳动关系？如果构成劳动关系，承包人作为用人单位，就应当承担劳动法中规定的相关责任：如按时发放工资、依法缴纳社保、公积金，劳动者发生工伤的，承包人还需承担工伤赔偿责任。如果劳动者与承包人之间不构成劳动关系，招用劳动者的实际施工人又不具备用工资格，劳动者发生工伤的，应当向谁主张工伤赔偿责任？笔者此文重点探讨以上两个问题，以期抛砖引玉，与大家共同探讨。

在现实中，建筑领域的劳动者大多数是农民工，此文也可看做是实际施工人招用的农民工与承包人之间的劳动关系、以及农民工在建筑工地上发生工伤时的法律问题探讨。

壹

相关规定及案例评析

最高人民法院关于对《最高人民法院关于对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（本文简称《批复》，2014年4月实施）

《批复》规定：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系……

我们同意第一种观点，主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则……现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定……”

笔者认为，从《批复》可以看出，最高法意见“实际施工人招用的劳动者，与承包人之间不构成劳动关系”理由之一在于，承包人和劳动者之间还隔了一个实际施工人，承包人和劳动者双方不知道彼此的存在，他们的关系是“背靠背”，所以双方没有建立劳动关系的合意。但现实中，有的承包人将工程分包或违法转包给不具备用工资格的实际施工人后，其对实际施工人招用劳动者是知情的，有的劳动者的工资甚至都是由承包人直接发放的。

笔者认为，在这种情况下，即使承包人和劳动者之间隔着实际施工人，只要承包人和劳动者之间具备劳动关系成立的法定要件（如劳动者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人发放工资等），即使双方没有签订劳动合同，也应当视为双方具有订立劳动关系的合意，应当被认定为劳动关系。如在(2021)豫09民终3020号案例中，承包人是正太公司，实际施工人为俞某（个人实际施工人不具备用工资格），蒋某是俞某招用的劳动者，在该案件中，蒋某在正太公司的工地上提供劳务，正太公司按月向蒋某发放工资，说明正太公司对俞某招用蒋某一事是知情的，最终本案判决确认了承包人正太公司与蒋某之间存在劳动关系。

【相关案例】(2021)豫09民终3020号

基本案情：蒋某通过俞某招聘，于2020年8月29日到某项目工地从事钢筋工工作，该项目总承包是正太公司，后正太公司将钢筋工程劳务部分分包给俞某。蒋某与正太公司未签订劳动合同，蒋某提供的银行流水显示，自2019年6月起，正太公司通过银行转账的方式向蒋某发放工资，摘要部分写有“工资”二字,其余部分工资由俞某支付。蒋某工作时由钢筋班组长熊某和赵某管理,有劳务人员考勤、工资发放统计表。2021年5月，蒋某向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，后仲裁委作出裁决:蒋某与正太公司之间自2020年8月29日起存在事实劳动关系。正太公司不服，诉至法院。

一审法院认为：蒋某在正太公司的建筑工地从事钢筋工作，该工作是正太公司建筑工程的业务组成部分，正太公司对蒋某实施考勤管理，并按月向蒋某发放工资，双方之间符合劳动关系成立的构成要件，故应依法认定双方存在劳动关系。依照《劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条、第二条、第四条之规定，一审法院判决：被告蒋某与原告正太集团之间自2020年8月29日起存在劳动关系。正太公司不服，提起上诉，后二审法院维持原判。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（本文简称《规定》，2014年9月1日实施）

《规定》第三条第四款：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

笔者认为，按照此条文的规定，承包人将工程转包给不具备用工资格的实际施工人，该实际施工人招用的劳动者发生工伤的，承包人应为承担工伤保险的单位。

《劳动合同法》（2012年修正）

第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”笔者认为，该法条可以理解为：个人作为实际施工人违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，承包人、实际施工人应对劳动者承担连带赔偿责任；同时，个人作为实际施工人，往往没有足够财力承担民事责任，要求承包人与实际施工人承担连带责任，也是充分考虑到保护劳动者的合法权益。

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（本文简称《山东高院会议纪要》，2019年6月10日实施）

关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

【相关案例】(2021)鲁17民终4754号

基本案情：张某受伤时所在的项目是由金园公司所承包，金园公司承包该项目后将土建清工转包给了曹某，曹某又将其中部分工程转包给冯某。张某跟随冯某在建筑工地做木工，由冯某发放工资。张某进入建筑工地后，金园公司为其缴纳了工伤保险，张某在项目工地上干活时受伤，入院治疗30天。张某向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁：1.解除张某与金园公司之间的劳动关系；2、金园公司支付张某各项工伤待遇及经济补偿金等总额*****元。后仲裁委裁决：1.解除劳动合同；2.金园公司支付张某有关工伤待遇*****元。张某不服提起一审。

一审法院认为：

一、张某、金园公司之间不存在劳动关系。本案中，张某在事发工地干活是由冯某进行组织和安排，服从冯某管理，工资由冯某发放，张某与冯某之间存在劳务关系。张某主张与金园公司存在劳动关系，金园公司不予认可，张某亦无证据予以证明，故对双方之间的劳动关系一审法院不予认定。不存在劳动关系即无需解除，对原告要求解除原、被告劳动关系的诉请，一审法院不予支持。

二、张某要求金园公司承担工伤保险待遇应予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，金园公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的曹某，曹某又将涉案工程违法转包给不具备用工主体资格的冯某，张某系在为冯某提供劳务时受伤，根据上述规定虽然不能认定张某、金园公司之间的劳动关系，但金园公司仍应根据工伤保险的相关规定承担工伤保险责任。后二审法院维持原判。

江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知（本文简称《江苏高院指导意见》，2011年11月8日实施）

第十条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

贰

总结归纳

综合上述法律依据，可以看出，最高法的《批复》明确认为，实际施工人招用的劳动者与承包人之间不构成劳动关系；最高法的《规定》认为，承包人将工程转包给不具有用工资质的实际施工人的，实际施工人招用的劳动者因工伤亡的，由承包人承担工伤责任，但并未明确说明承包人和劳动者之间是否是劳动关系；《山东高院会议纪要》、《江苏高院指导意见》认为，不具有用工资质的实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，但发生工伤事故的，承包人可以作为承担工伤责任的主体。

笔者注意到，山东高院、江苏高院进一步细化明确，将劳动关系的认定和工伤赔偿责任的承担完全分割开来，即在实际施工人不具有用工资质的前提下，即使承包人和劳动者之间不存在劳动关系，也不影响承包人承担工伤赔偿责任。笔者认为，山东高院、江苏高院的这两条规定有着积极的意义，充分保护到了劳动者的合法权益。

综上所述，对于本文开篇提及的两个问题，笔者做如下总结：

1、原则上实际施工人招用的劳动者与承包人之间不构成劳动关系，但如果承包人对实际施工人招用劳动者是知情的，且该实际施工人不具备用工资格，承包人和劳动者之间具备劳动关系成立的法定要件（如劳动者接受承包人的管理、在承包人的工地上施工、由承包人发放工资等，详见《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条），即使承包人与劳动者双方没有签订劳动合同，也应当视为双方具有订立劳动关系的合意，应当被认定为劳动关系。

2、具备用工资格的承包人将工程分包、违法转包给不具备用工资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者发生工伤的，劳动者可以直接要求承包人承担工伤赔偿责任，劳动者主张工伤赔偿不以确立劳动关系为前提。

【相关案例】（2021）最高法行再1号行政判决书：本院经再审查明……首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。

相关规定（文中已列举的法律、司法解释等，此处不再赘述）：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年4月25日实施）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。