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一、共同诉讼问题 机动车在发生交通事故时，受害人或者其亲属往往将交通事故责任人（自然人或单位）与保险公司作为被告一起起诉到法院，这种情况是否属于共同诉讼？或者说现行《民事诉讼法》所规定的共同诉讼制度，是否能涵盖这种类型的当事人之合并？交通事故责任人与保险公司之间是否形成共同诉讼人（即共同被告）的关系？从目前很多地方的法院之实务操作来看，显然是将其作为共同诉讼处理的。但笔者认为，现行《民事诉讼法》所规定的共同诉讼制度，难以为这种做法提供制度上的支撑。 对于共同诉讼问题，我国1991颁布的《民事诉讼法》第53条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”据此，我国民事诉讼法所规定的共同诉讼制度被公认为包括两种类型，即必要的共同诉讼与普通的共同诉讼。 按照一般理解，必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，法院必须予以合并审理的共同诉讼。其基本构成要件有两个：一是诉讼标的共同，二是法院必须予以合并审理。①所谓诉讼标的共同，是指“争议法律关系的权利或义务是共同的。既可能是共同享有权利，又可能是共同负有义务。”②也有学者将“诉讼标的共同”阐述为“诉讼标的同一”，是指“共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。”③这种利害关系的共同性和不可分割性，使该种共同诉讼成为不可分之诉，要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，还要求法院必须合并审理，作出合一的判决。 对于普通的共同诉讼之含义，理论上和实践中也无大的分歧，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，从而形成的共同诉讼。这里所谓“诉讼标的是同一种类”，是指各个共同诉讼人分别与对方当事人之间存在有诉讼标的，且这些诉讼标的的性质相同，换句话说，各共同诉讼人分别与对方当事人存在争议的法律关系，这些法律关系的性质是相同的，即他们所享有的实体权利或承担的实体义务属于同一类型。 发生交通事故时，受害人或者其亲属往往将交通事故责任人与保险公司作为被告一同起诉到法院，此种情形既非上述所谓的必要共同诉讼，也非普通的共同诉讼。因为，受害人一般是基于侵权行为的规定而起诉交通事故责任人，因而其与交通事故责任人之间的诉讼标的，一般为交通肇事致人损害所产生的侵权法律关系，或者说因交通肇事而产生的侵权损害赔偿请求权。而受害人对保险公司的起诉，则是基于保险法的规定和保险合同的约定，其诉讼标的为保险合同法律关系，或者说基于保险合同所产生的请求权。因此，受害人将交通事故责任人与保险公司一并起诉到法院时，就交通事故责任人与保险公司之间关系而言，并不存在所谓“诉讼标的是共同的”之问题，二者不能形成必要的共同诉讼人之关系。所以，这样的合并起诉，并不符合现行法律关于必要的共同诉讼的规定。另一方面，由于受害人与交通事故责任人之间以及其与保险公司之间，显然存在着两个不同的诉讼标的，而且这两个诉讼标的亦明显不属于“同一种类”，因此，受害人合并起诉交通事故责任人与保险公司，也不符合普通的共同诉讼之规定，交通事故责任人与保险公司之间不能形成普通的共同诉讼人之关系。 虽然上述情况既不属于必要的共同诉讼，也不属于普通的共同诉讼，但是在实践中，基于尽量利用同一诉讼程序统一解决纷争以及更好地为受害人的权益提供保护等因素的考虑，对于这类诉讼，法院往往是在受理之后予以合并审理的。④从而出现实务操作上虽然合理但却不合法的尴尬局面。 之所以出现上述问题，笔者认为，其原因在于《民事诉讼法》第53条所规定的共同诉讼之认定标准存在缺陷，或者说其所规定的共同诉讼的范围过于狭窄。如前所述，按照该条规定，共同诉讼的认定标准有两个，一是一方当事人为二人以上，其诉讼标的是共同的；二是一方当事人为二人以上，其诉讼标的是同一种类。这样一来，就把其他有必要作为共同诉讼的情形排除在外，特别是其诉讼标的之权利、义务基于同一事实或法律原因之情形。而从比较法的角度来看，无论是大陆法系还是英美法系，其所规定的共同诉讼，都包括了这一情形。在大陆法系国家和地区中，共同诉讼的情形一般包括以下三种：(1)诉讼标的之权利或义务为多数人所共同；(2)诉讼标的之权利或义务，基于同一事实上及法律上原因；(3)诉讼标的之权利或义务，属于同一种类并且是基于同种类的事实上及法律上的原因。⑤在美国，共同诉讼可以分为两种类型，一种是当事人的强制合并（必要的当事人合并），即在某人如果不参加诉讼，法院就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，或者如果某人不参加诉讼就会损害他的利益等情况下，则应当作为共同诉讼人参加诉讼。另一种是当事人的任意合并，即主张或者被主张的权利，是基于同一的法律行为或事件或者数个法律行为或事件所产生的共同的、可分的或选择的权利，并且在该诉讼中产生的任何法律或事实问题对所有这些人员是共同的，则可以将全体合并在同一诉讼中作为共同原告或共同被告。⑥ 因此，要解决交通事故受害人或者其亲属将交通事故责任人与保险公司作为“共同被告”一同起诉的问题，显有必要对我国民事诉讼法所规定的共同诉讼之法定情形加以扩充和完善，规定“当事人一方为二人以上，其诉讼标的之权利或义务，基于同一事实或法律原因的，可以作为共同诉讼人一同起诉或被诉。”此种因同一事实或法律问题引起的共同诉讼的实质在于，它并非是“诉讼标的共同”的共同诉讼之类型，而是诉讼标的有牵连的共同诉讼。⑦这样一来，因同一交通事故所引起的相关纠纷，即可以作为共同诉讼予以处理，从而达到利用同一诉讼程序统一解决纷争的目的。 二、当事人适格问题 （一）受害人或其亲属起诉时之当事人适格问题 交通事故的受害人或者其亲属起诉交通事故的责任人，其原告资格是不存在问题的。机动车的所有人或管理人投了机动车第三者责任保险时，⑧受害人或其亲属起诉保险公司的，其原告资格也是没有问题的。但是，关于被告问题，实践中受害人或其亲属往往将交通肇事的司机、司机所在单位、保险公司作为被告一同起诉到法院，一些法院甚至于直接判决司机对受害人承担民事责任（有的判决司机与所在单位按比例承担民事责任，有的判其与所在单位承担连带责任）。 笔者认为，司机在执行职务中发生交通事故致人损害时，受害人将其也作为被告，显然与有关法律规定相违背，换句话说，此种情况下司机其实并非是适格的被告。既然其不是适格的被告，那么一些法院直接判决其向受害人承担一定的民事责任更是有违法律的规定。 具体而言，此种情况下不能将司机作为被告，实际上在实体法和诉讼法上均作了明确规定。从实体法的角度来说，《民法通则》第121条明示：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”对于这一条款中的国家机关工作人员的职务行为致人损害问题，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第152条作了解释性规定，即：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”至于国家机关以外的法人、其他组织的工作人员的职务行为致人损害问题，最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》⑨第8条第1款亦作了明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”从诉讼法的角度来说，最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”由此可见，司机在执行职务中发生交通事故致人损害时，只能以所在单位（法人或其他组织）作为被告，而不能以司机本人作为被告。 另一值得注意的问题是，实践中，虽然有很多法院认识到上述法律规定的存在，认为不应当由履行职务行为的司机承担赔偿责任，但在处理上，往往是在案件全部审理之后，以判决驳回原告对司机的诉讼请求。笔者认为，在现行民事诉讼法的规定之下，这种处理方式是值得商榷的。这里涉及到的主要问题在于，对当事人不适格之问题，是采用裁定驳回其起诉还是采用判决驳回其诉讼请求。 从大陆法系的理论和实践来看，法院对当事人不适格时的处理，因“当事人适格”之要件被认定为诉讼要件还是被认定为权利保护要件而有所不同。 所谓诉讼要件，是指原告之诉要得到法院的实体审理和裁判，在程序法上所应当具备的条件，即在程序上应当具备的合法要件。例如：法院须有裁判权与管辖权；双方当事人须有当事人能力；双方当事人须有诉讼能力，或者无诉讼能力时须由法定代理人合法代理；相同当事人之间的同一事件，须别无诉讼系属；对同一事件，不存在有既判力的判决；等等。具备这些要件时，法院才能进而予以实体审理与判决，不具备这些要件时，则应当驳回原告的起诉。⑩ 权利保护要件，则是指当事人对法院请求为有利于己的本案判决所必要之要件，也即判断诉有无理由的要件。法院认为某方当事人具备权利保护要件时，应作出保护该当事人权利的本案判决。(11) 对于当事人适格之要件的性质，大陆法系的理论和实务中存在着两种相异的观点和做法。一是认为其属于权利保护要件，主张当事人适格之要件属于本案实体审理的事项。原告之诉不具备当事人适格要件时，法院应以原告之诉无理由而作出驳回其诉的实体判决。二是认为当事人适格之要件属于诉讼要件，主张法院应先就当事人适格等诉讼要件进行审查，法院在认定原告之诉不具备该诉讼要件时，应以其诉不合法为由作出驳回其诉的程序判决，(12)不得以诉无理由为由作出驳回其诉之实体判决。德国、日本的理论和实务一般是将当事人适格之要件作为诉讼要件对待的，在该要件有欠缺时，由法院作出驳回原告之诉的诉讼判决。而我国台湾地区一部分学者则主张将其作为权利保护要件，台湾法院的判例亦受此影响，在诉讼欠缺该要件时，以原告之诉无理由判决驳回其诉。(13)可见，在大陆法系中，无论是将当事人适格看作是诉讼要件还是权利保护要件，在该要件不具备时，法院的处理都采取的是“判决”，只不过前者采取的是程序判决，而后者采取的是实体判决。 对于诉讼要件有欠缺的诉讼之处理，我国民事诉讼法中使用的是“裁定”之处理方式，而非实体判决之方式，而且，我国也不像德、日民事诉讼法那样存在所谓“程序判决”的制度。也就是说，我国《民事诉讼法》第108、111条等条款中规定了起诉和受理的条件，这些条件实际上也就是关于诉讼是否合法的诉讼要件事项。原告起诉时不符合这些条件的，法院应当裁定不予受理；立案后发现起诉不符合这些条件的，应裁定驳回起诉。(14)故此，在起诉时，如果原告不适格，法院应当裁定不予受理；如果被告不适格，法院可以向原告进行阐明，若原告不将不适格的被告更换为适格的被告，则法院也应当裁定不予受理。在立案之后，如果存在上述当事人不适格之情形，则法院应当裁定驳回起诉。 然而，就目前的交通事故损害赔偿案件的处理而言，虽然很多法院认识到原告将履行职务行为的交通肇事司机也列为被告是错误的，但采取的处理方式却基本上不是“裁定”驳回对司机的起诉，而是在案件全部审理之后，以判决驳回原告对司机的诉讼请求。这种处理方式显然是与现行民事诉讼法的规定相违背的，而且也使法院在当事人适格问题的处理上呈现出相互矛盾的混乱状态。其混乱性表现在：其一，原告不适格时，法院采用的是“裁定”处理，而被告不适格时，却用“判决”处理。其二，在交通事故损害赔偿案件中，在被告不适格时，采用判决方式驳回原告的诉讼请求，而在其他某些诉讼中，被告不适格时，往往又采用的是裁定方式驳回起诉。 从以上讨论可知，在我国现行民事诉讼制度之下，当事人适格之诉讼要件不具备时，采取的处理方式应是“裁定”，而非“判决”。实践中对于交通事故之损害赔偿案件，一些法院在这一问题的处理上是存在一定偏差的。 （二）医疗机构起诉时之当事人适格问题 交通事故发生之后，医院等医疗机构对受害人进行了抢救，在此情况下，医疗机构为了追索医疗抢救费用，能否以原告身份对交通事故责任人和保险公司提起诉讼呢？对于这一问题，理论上的争论较大，实践中法院的做法也存在差异。 1.一般情形下医疗机构对于保险公司不具有原告适格 关于医疗机构能否直接起诉保险公司以追索医疗抢救费用的问题，在《道路交通安全法》于2004年5月1日实施之前，一般认为其无权提起诉讼，即其不具有原告适格，对此并不存在多大争议。但是《道路交通安全法》实施之后，由于其第75条之规定，医疗机构是否可直接起诉保险公司，就成为一个新的问题。该条规定：“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；……”可见，该条规定了医疗机构对伤者的及时抢救和先行抢救的义务，并要求保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。为了使这一规定更具有操作性，2006年3月21日由国务院发布并于2006年7月1日开始实施的《机动车交通事故责任强制保险条例》(15)第31条进一步明确：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。但是，因抢救受伤人员需要保险公司支付或者垫付抢救费用的，保险公司在接到公安机关交通管理部门通知后，经核对应当及时向医疗机构支付或者垫付抢救费用。”据此，保险公司在接到公安机关交通管理部门通知后，即具有支付或者垫付抢救费用的义务，那么，医疗机构在保险公司拒不支付或者垫付抢救费用时，能否以原告身份直接提起诉讼予以追索呢？这就需要对上述条款中保险公司之义务的性质及其对象进行分析。从《条例》第31条使用“应当”这一表述来看，该项义务可以认定为保险公司的一项法定义务。而且，《条例》第38条又规定：“保险公司违反本条例规定，有下列行为之一的，由保监会责令改正，处5万元以上30万元以下罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证：……（七）未按照规定及时支付或者垫付抢救费用的。”从而进一步明确了该项义务的强制性、法定性。但是此项义务的对象——权利主体是谁呢，或者说谁有权请求保险公司履行此项义务？特别是如果保险公司拒不及时支付或垫付抢救费用，谁有权提起诉讼强制其履行？对于这一点，《道路交通安全法》和《条例》并没有予以明确。 笔者认为，被保险人作为受保险合同保障的人，其当然具有请求保险公司履行此项义务的权利；交通事故发生后，受害人实际上是保险合同的实质上的受益人，其也应当具有此项请求权。因而这里的关键问题是医疗机构是否享有此项请求权。如果认为医疗机构享有此项请求权，那么其相应地也就具有诉权，在保险公司拒不按照公安机关交通管理部门的通知，及时向其支付或者垫付抢救费用时，可以作为适格的原告提起诉讼；但是，如果认为《道路交通安全法》第75条和《条例》第31条对保险公司之义务的规定，其所针对的权利主体并不是医疗机构，那么医疗机构就并不直接具有该项实体法上的请求权，一般情况下也就不具有原告适格，不能直接起诉保险公司索取医疗费用。考虑到医疗机构与保险公司之间并不存在直接的法律关系，而仅仅是与交通事故的受害人之间存在医疗服务的法律关系，因而发生交通事故时，有权请求保险公司支付医疗费用的权利主体应当是受害人或被保险人，而不是医疗机构。而且，从立法精神来看，《道路交通安全法》第75条和《条例》第31条对保险公司应当及时支付或者垫付抢救费用之义务的规定，其主要目的在于使交通事故的受害人能够得到及时的救治和赔偿，而不是为医疗机构设定实体法上之请求权。(16)所以就一般情况而言，医疗机构不能作为原告直接起诉保险公司以索取医疗费用。这里的“一般情况”，是指受害人或者其法定代理人能够向保险公司行使请求权之情形。在例外情况下，则应当允许医疗机构起诉保险公司。其具体情形及理由，在下文“医疗机构可以起诉交通事故责任人和保险公司之情形”这一问题中一并予以探讨。 关于医疗机构能否起诉交通事故责任人和保险公司以追索抢救费用的问题，总体上看可分为以下几种情况：第一，交通事故的受害人有完全民事行为能力。此种情况下，医疗机构只能向受害人追索抢救费用，再由受害人向事故责任人和保险公司请求赔偿。第二，受害人不具有完全民事行为能力（包括其本来不具有完全民事行为能力以及因交通事故而导致其不具有完全民事行为能力），但有法定代理人。此种情形下，医疗机构也只能向受害人提出请求，而无权直接起诉交通事故责任人和保险公司。第三，受害人或者其法定代理人怠于行使请求权，不向交通事故责任人和保险公司提出请求，致使其无力支付医疗费。对于此种情形，则有必要承认医疗机构的原告资格，向交通事故责任人和保险公司请求支付医疗费用。第四，受害人为“无名氏”且神志不清，经抢救无效而死亡，或者虽然未死亡但成为不能正确表达意志的“植物人”。此类情形下是否有必要承认医疗机构的原告资格，需要具体分析。下面对上述后两种情形予以探讨。 (1)受害人或其法定代理人怠于行使请求权时医疗机构之原告资格 实践中，在发生交通事故时，受害人或其法定代理人一般会积极地向责任人和保险公司请求赔偿，并以所得赔偿来支付医疗费用。但是，有些情况下，在医院已经为救治受害人垫付了部分医疗费用甚至于数额巨大的医疗费用时，受害人或其法定代理人却基于各种原因怠于行使请求权，不向事故责任人和保险公司请求赔偿，致使自己无力支付医疗费用。此种情况下，是否有必要承认医疗机构的原告资格呢？笔者认为，此处的关键问题在于是否承认医疗机构享有“代位权”。这就需要结合《合同法》等有关法律的规定来进行分析。 《合同法》第73条第1款对代位权的规定是：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”就上述情形而言，医疗机构对受害人予以救治时，受害人与医疗机构之间就形成了医疗服务的合同关系，医疗机构享有要求受害人支付救治费用的债权。在受害人或其法定代理人怠于行使请求权，致使自己无力支付医疗费用时，可以认为其符合《合同法》第73条第1款的前半段之规定。然而，根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》(17)的规定，医疗机构对此情形是不能行使代位权的。因为，对于《合同法》第73条第1款中所谓“专属于债务人自身的债权”，《合同法解释》第12条明示，是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”发生交通事故时，受害人对交通事故责任人和保险公司所享有的请求权，显然属于“人身伤害赔偿请求权”的范畴。 笔者认为，如果适用《合同法解释》第12条的规定，对于债务人（即交通事故的受害人）所享有的人身伤害赔偿请求权之债权，债权人（即医疗机构）不能行使代位权去追偿医疗费用，则对于医疗机构是不公平的。因为，《道路交通安全法》第75条规定“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治”，在医疗机构遵照这一规定并基于人道主义对受伤人员予以救治，从而花费了大笔医疗费用之条件下，如果受害人不积极去请求赔偿，但又不允许医疗机构去向责任人和保险公司请求支付医疗费用，那么其为交通事故受害人垫付的医疗费用就无法收回，这对其显然是不公平的，而且，也容易诱导“见死不救”的行为和现象发生。 另一方面，《合同法解释》第12条将“人身伤害赔偿请求权”作为专属于债务人的债权，债权人对此不能行使代位权，这种规定对于一般情形而言是合理的、有必要的。但是，该规定并没有充分考虑到发生交通事故时医疗机构所享有的医疗费用请求权这种债权与其他债权在性质上的明显不同，如果同样地不允许就“人身伤害赔偿请求权”行使代位权，则是不合理、不科学的。这是因为，人身伤害赔偿请求权就其内容和种类来说，应当包括两个部分，一部分是专属于受害人（或受害人的近亲属）的部分，例如生活费、因误工减少的收入、必要的营养费、伤残赔偿金、死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等；另一部分则是因就医治疗而支出的各项费用。(18)对于第一部分，应当不允许行使代位权。但是，对于第二部分，则没有必要禁止代位权的行使，因为，受害人就医疗费用这一部分所享有的“人身伤害赔偿请求权”，在予以行使并取得赔偿金之后，其本来就需要支付给有关的医疗机构。既然如此，在交通事故受害人怠于行使这一部分的请求权，致使自己无力支付医疗费用（也即给医疗机构造成损害）时，没有必要禁止医疗机构行使代位权予以追偿。 基于上述分析，从应然的层面来说，在交通事故受害人或其法定代理人怠于行使请求权，不向事故责任人和保险公司请求赔偿，致使自己无力支付医疗费用时，应当允许医疗机构行使代位权，以原告身份诉求事故责任人和保险公司支付医疗费用。当然，这涉及到与《合同法》第73条和《合同法解释》第12条之规定的协调问题。笔者认为，《合同法解释》第12条作出适当修改以体现这一特殊情况的要求，是十分必要的。 (2)受害人为“无名氏”且已经死亡或丧失民事行为能力时医疗机构之原告资格 实践中，有些交通事故的受害人为“无名氏”（即不知道其姓名、住所及其亲属等情况），并且该“无名氏”在事故发生后神志不清，不能进行意思表示，经医疗机构抢救无效而死亡，或者经抢救虽然未死亡但却成为不能正确表达意志的“植物人”。在这两种情况下，医疗机构垫付了救治费用时，是否可以充当原告请求事故责任人和保险公司支付医疗费用呢？对于上述第一情况，实践中有法院认为其符合《合同法》所规定的债权人之代位权的规定，认定医疗机构是适格的原告并判决事故责任人和保险公司支付医疗费用。(19)对于第二种情形，也有法院认可了医疗机构的原告资格，认为“无名氏”经抢救后仍然神志不清而成为“植物人”时，医疗机构为追索医疗费用而起诉有关的主体，符合《民事诉讼法》第108条关于原告资格的规定，即“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，故判决支持其对事故责任人和保险公司所提出的诉讼请求。(20) 笔者认为，受害人为“无名氏”且在交通事故发生后神志不清，经医疗机构抢救无效而死亡时，赋予医疗机构相应的诉权以便诉求有关主体支付医疗费用，无论从理论上还是从实务上来说都是非常有必要的。但是，直接依据现行合同法规定的代位权制度来认定医疗机构的原告资格并据此予以裁判，则还存在法律根据上的不足。如前所述，《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这里撇开“专属于债务人自身的债权”不得代位行使之要件尚未解决之外（上文已对此展开讨论），对于代位权行使的另一要件，即“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”之要件来说，认为神志不清的“无名氏”死亡后医疗机构即取得了代位权之观点，也是值得商榷的。因为，所谓“怠于行使”，按照民法上的一般解释，是指债务人应当行使并且能够行使其到期债权但却不去行使的行为。(21)显然，“怠于行使”是一种主观上的故意或过失行为，而不是一种客观上的不能行使的行为。为了使这一要件更具有可操作性，《合同法解释》第13条第1款进一步明示，所谓“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此可见，神志不清的交通事故之受害人“无名氏”经医疗机构抢救无效而死亡，医疗机构欲追索抢救费用时，并不符合这里所谓“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”之代位权行使的要件，而是一种因“无名氏”已经死亡且其家属不明而致使其法定权利在客观上无人行使之状态。 所以，现行合同法所规定的代位权制度，并不能解决上述受害人为神志不清的“无名氏”且已经死亡，医疗机构据此追索医疗费用时的当事人适格问题。笔者认为，立法上有必要将此种情形作为一种法定的诉讼担当，直接规定医疗机构在此种情形下具有原告资格，请求有关主体支付救治费用。只有如此，才能解决和协调实体上和程序上的一系列问题。这样予以规定的理由，在于现代民事诉讼对当事人适格问题的科学认识和分类。在民事诉讼中，当事人适格或正当当事人可分为两种：一是实质的正当当事人，即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人；二是形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体，依照有关规定而享有诉讼实施权，主要体现为诉讼担当。(22)因此，所谓诉讼担当，是指实体法上权利义务主体以外的第三人，以自己名义成为适格的原告或被告而进行有关他人实体权利或义务的诉讼的制度。(23)它是解决非实体权利义务主体的当事人适格问题而进行的制度设计。 根据诉讼担当是基于法律的直接规定还是实体法律关系主体的授权为标准，可将其分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当是指，法律特别明文规定，第三人因职务上或其它特殊原因，就他人的权利义务为管理处分而以自己名义进行诉讼之情形，又可进一步细分为“为了担当人利益的法定诉讼担当”（例如代位权诉讼、股东代表诉讼等）与“为了权利义务归属主体利益的法定诉讼担当”（例如遗嘱执行人、破产清算组织等）两种类型。(24)至于哪些情形有必要规定为法定的诉讼担当，则在立法时需要考虑权利保护的必要性、诉讼的便利性、社会公共利益的维护等因素予以确定。就上述医疗机构在神志不清的“无名氏”死亡时追索医疗费用之情形而言，由于并不能被现行合同法所规定的代位权诉讼所涵盖，因此将其作为一种独立类型的法定诉讼担当予以规定就具有十足的必要，以肯定医疗机构的原告资格和维护其合法权益。 关于“无名氏”在交通事故后神志不清，经抢救虽然未死亡但却成为不能正确表达意志的“植物人”，医疗机是否可以据此充当原告请求事故责任人和保险公司支付医疗费用的问题，尽管实践中有法院对此持肯定的态度，但笔者认为，在受害人（即丧失行为能力的“无名氏”）的民事主体资格仍然存在，并且目前也没有法律规定医疗机构可以代替受害人去主张权利之条件下，认定医疗机构的原告资格是缺乏充分的法律依据的。此种情形下应当采取的处理原则是：在法律上为“无名氏”设定监护人，由监护人作为“无名氏”的法定代理人去为其主张权利；如果监护人怠于行使请求权，不向有关的责任人请求支付医疗费用，基于前文笔者的讨论，则应当承认医疗机构的代位请求权和原告资格。不过，这里又涉及到另一个必须予以探讨和解决的问题，即认定“无名氏”为无民事行为能力人并为其设定监护人之特别程序与追索医疗费用之通常诉讼程序的协调问题，下文对此予以探讨。 三、特别程序与通常诉讼程序的协调问题 （一）特别程序前置之必要性 受害人因交通事故而变为无意思表示的“植物人”时，首先有必要通过法定程序认定该公民为无民事行为能力人（在诉讼中称为无诉讼能力人），(25)然后才能够进行以受害人与他人之间权利义务关系为诉讼标的之诉讼。这是因为，民事诉讼当事人只有具备诉讼能力时，才能够亲自进行诉讼，否则，应当由其法定代理人代理诉讼，而交通事故受害人因该交通事故而变为无意思表示的“植物人”时，其显然是不具备诉讼能力的。既然如此，在诉求交通事故责任人和保险公司赔偿损失时，其必要的前提是通过特别程序对该公民无民事行为能力的状态作出认定，在法律上为其设定监护人，并由监护人作为法定代理人进行诉讼。 实践中，“无名氏”在交通事故后长期处于无意思表示之“植物人”状态时，一些医疗机构据此对交通事故责任人和保险公司提起诉讼，要求其支付医疗费用，而法院在未经过认定公民无民事行为能力之特别程序的情况下，直接受理医疗机构对事故责任人和保险公司的起诉并作出要求其支付医疗费用的判决，这种做法实际上违背了民法和民事诉讼法的规定。因为，一个民事主体，其是否丧失民事行为能力，应当由法院依照法定程序予以认定，不能由医疗机构作出认定，这是民事主体之权益保护的需要，也是维护民事法律秩序的必然要求。虽然医疗机构的诊断或鉴定具有非常重要的意义，但其诊断或鉴定只是一种医学上、生理上的认定，并非是法律上的认定，换句话说，虽然医疗机构的诊断或鉴定在法院认定公民无民事行为能力时是一种关键证据，但该诊断或鉴定本身并不具有认定公民无民事行为能力的法律效力。故此，在上述情形下，应当首先通过特别程序认定“无名氏”为无民事行为能力人并为其设定监护人，由监护人作为“无名氏”的法定代理人去为其主张权利。 （二）认定受害人为无民事行为能力人之特别程序中有关事项的处理 交通事故的受害人因该交通事故而变为无意思表示的“植物人”时，如果其姓名、住所等个人情况是清楚的，则认定其为无民事行为能力的程序与其他情形下认定公民无民事行为能力的程序并无不同，但是，如果其属于“无名氏”，则对于下列程序问题，有必要在立法上予以完善。 1.申请人与管辖问题 关于认定公民无民事行为能力的申请人问题，《民事诉讼法》第170条第1款规定，由该公民的近亲属或者其他利关系人向人民法院提出申请。在受害人因交通事故而变为无意思表示的“植物人”，且系无人知晓其个人情况的“无名氏”时，由于其近亲属等利害关系人没有出现，故不可能由这些人作为申请人。那么，对“无名氏”进行救治的医疗机构是否具有申请人的资格呢？笔者认为，医疗机构对“无名氏”进行了救治，就在“无名氏”与医疗机构之间形成了医疗服务的法律关系，对“无名氏”进行救治的费用无人支付时，医疗机构应当认定为《民事诉讼法》第170条所规定的“其他利害关系人”之一，其有权作为申请人请求人民法院认定交通事故之受害人“无名氏”为无民事行为能力人。 对于管辖问题，在一般的认定公民无民事行为能力的案件中，依照《民事诉讼法》第170条的规定，其管辖法院是该公民住所地的基层人民法院。但在上述由医疗机构提出申请之情形下，由于根本不知道受害者的住所地，故不可能依照《民事诉讼法》第170条的规定来确定管辖法院。考虑到这类案件的特殊性，有必要确定由对该公民进行救治的医疗机构所在地的基层人民法院予以管辖。 2.关于诉讼中的代理人问题 为了更好地保护被申请人的合法权益，《民事诉讼法》第172条规定：“人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。”显然，在上述由医疗机构申请认定交通事故受害人“无名氏”为无民事行为能力人之情形下，由于“无名氏”的近亲属无从知晓，因而该条款是无法适用的。笔者认为，对于此种情形，立法上有必要规定由对该公民进行救治的医疗机构所在地的民政部门作为诉讼中的代理人。 3.关于监护人的指定 对于一般的认定公民无民事行为能力案件，法院在作出认定时，并不需要指定监护人，而是直接按照《民法通则》第17条的规定，由有关人员担任监护人；对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；没有《民法通则》第17条第1款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。但是，在受害人“无名氏”因交通事故变为无意思表示的“植物人”，医疗机构申请认定其为无民事行为能力人之程序中，由于“无名氏”的近亲属、住所地和工作单位等事项均不清楚，因而其监护人无法按照《民法通则》第17条的规定予以确定。所以，法院在认定交通事故之受害人“无名氏”为无民事行为能力人时，显有必要同时为其指定监护人。关于应指定谁作为监护人的问题，笔者认为，一般情形下应以对该公民进行救治的医疗机构听在地的民政部门为宜；进行救治的医疗机构愿意承担监护职责的，也可以指定该医疗机构为监护人。 （三）特别程序进行之后追索医疗费用之通常诉讼程序 依照特别程序认定受害人“无名氏”为无民事行为能力人并为其设定监护人后，根据民法的规定.该监护人即有权利和职责向交通事故的责任人和保险公司请求赔偿。如果对受害人进行救治的医疗机构被指定为监护人，那么该医疗机构即可以法定代理人的身份请求交通事故的责任人和保险公司对受害人予以赔偿（包括医疗费用和其他赔偿金）；赔偿义务人拒不赔偿时，医疗机构可以受害人为原告，以法定代理人的身份提起诉讼，请求法院判令其赔偿。 如果对受害人进行救治的医疗机构以外的其他主体被指定为监护人，那么，其在追索到赔偿金和保险金后，应当及时向医疗机构支付医疗费用；其追索到赔偿金和保险金后，不向医疗机构支付医疗费用的，则医疗机构可以“无名氏”为被告提起诉讼，追索医疗费用并要求监护人（即法定代理人）予以支付。如果该监护人怠于行使请求权，不向有关的责任人请求赔偿，致使“无名氏”的医疗费用不能支付，基于前文笔者的讨论，则应当承认医疗机构的代位请求权和原告资格，允许医疗机构直接起诉交通事故责任人和保险公司。 |
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