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广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第114号
上诉人（原审被告）：宋美红，女，汉族，1968年11月12日出生。
委托代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市怡景花园业主委员会。
负责人：陈炳南，业主委员会主任。
委托代理人：冯水娟，女，1954年3月7日出生，汉族。
委托代理人：吴建基，男，1949年2月17日出生，汉族。
上诉人宋美红因与被上诉人韶关市怡景花园业主委员会（以下简称怡景业委会）物业服务合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年10月，经怡景花园业主大会表决，决定终止与韶关市怡景物业服务有限公司（以下简称怡景物业公司）签订的物业服务协议。怡景业委会根据业主大会通过的决定，于2011年10月31日以怡景业委会的名义去函怡景物业公司，明确表示终止与该司签订的物业管理协议，该函注明与怡景物业公司解约的时间为2012年1月31日，并要求该公司三个月内按照退出程序做好一切物业移交及有关各项手续，怡景业委会去函怡景物业公司的同时还附有一份《解聘原因》书。2011年12月28日，怡景业委会再次去函怡景物业公司称：“你们11月3日对终止物业服务合同的复函，经业委会研究，11月21日再次去函，要求11月30日前就解聘一事提出一个整改方案，公示给全体业主，你们一直没有答复。12月1日，业委会与物业公司当面沟通，你们未能正确对待，而且无丝毫改正意向。我们本意原定是2012年1月31日就决定终止协议。为你们整改着想，为此业委会再次研究，决定再给一个月时间至2012年2月29日一定要终止物业服务协议。请你们按有关规定于2012年2月29日前将所有物业有关资料及手续（包括地下停车位业主名单、车号和物业用房）按时移交完毕。请将你们未处理完的遗留问题尽快处理好并及时交清当期的电梯保养费、电费和公共照明电费，物业用水水费等，确保小区平稳过渡。2012年3月1日业委会正式接管物业。”因怡景物业公司未在规定的期限内退出怡景物业服务，2012年3月12日，韶关市住房和城乡建设局向怡景物业公司发出《关于怡景物业服务公司退出怡景花园服务有关问题的通知》，要求怡景物业公司于2012年3月15日前履行退出程序和相应职责，并要求怡景物业公司平稳做好怡景花园共有设施及相关资料的交接。2012年3月16日，怡景物业公司正式退出怡景花园的物业服务工作。
2012年2月22日，怡景业委会作出《通知》，内容为：“怡景业委会尊重大多数业主意愿对本小区物业实行自主管理。从去年10月起按有关程序全部办理完毕。今年3月1日起本小区物业服务工作由业委会正式接管，成立自主管理服务部，受业委会直接领导，委托服务部从3月份起代收物业服务费、停车费等，现把业委会自主管理方案和解聘物业程序告知各位业主，请各业主和物业服务部按方案执行……”同日怡景业委会制订了《怡景花园业主委员会自主管理方案》，该方案规定了怡景业委会成立自主管理服务部，受业主委员会直接领导。业主委员会委托自主管理物业服务部代收物业费。物业收费暂定每平方米1元，固定车位费、临时停车费及其他收费暂保持原状等事项。2月26日，怡景业委会作出《怡景花园业主委员会自主管理办法》，内容与《怡景花园业主委员会自主管理方案》一致。上述自主管理方案及办法均以公示、告知业主。
2012年7月28日，怡景业委会制定了《怡景花园业主公约》约定业主的权利义务及违约责任。其中业主公约第六章第二十七条规定：“业主未能按时向物业自主管理服务部交付相关款项的，物业服务部有权收取违约金。收取违约金的标准为：由最后应交付之后的第二天起，按所欠金额每天千分之三标准收取。超过60天按每天千分之六的标准收取。没特殊情况不按时交纳管理费用半年以上者，侵害了全体业主的共同利益，全体业主有权向法院起诉违约者。”2012年8月13日，怡景业委会发出《公告》内容为：“《怡景花园业主公约》讨论稿于2012年7月29日至2012年8月10日公布征求意见后，未见业主提出异议，现经怡景业委会讨论一致认为符合广大业主的利益。从2012年3月1日起正式执行《怡景花园业主公约》。”该办法、公约经公示，没有业主提出异议。
至此，怡景业委会自2012年3月1日起接管物业管理职责，成立怡景花园物业服务部实施具体管理行为，基本保留原聘请的员工，继续履行原物业公司管理职能，收取物业管理费的标准按原物业管理公司的1元／平方米收取，抽水电费也是按原标准每户每月2元分摊。180户业主中有177户业主按照上述标准缴纳物业管理费。
另查明：宋美红是怡景花园A2408房的业主，住房面积288.8平方米，并在小区内拥有两个车库，在车库安装了电卷闸门；其每月应缴纳的物业费和水电费合计为290.80元。自2012年3月1日起宋美红以怡景业委会不具有收费资格为由，拒绝缴纳物业管理费及水电费，怡景业委会多次向宋美红发出书面的催缴通知，但宋美红不予理睬。宋美红从2012年3月至9月，共欠物业服务费2021.60元（288.8平方米×1元／平方米×7个月），抽水电费14元（2元／月×7个月），住户用水水费1062.50元。为此，怡景业委会于2012年9月20日经业主大会讨论通过，134户业主签名同意授权给怡景业委会向法院提起诉讼，要求宋美红交纳欠费。
还查明：怡景业委会于2010年9月20日与怡景物业公司签订的《韶关怡景花园物业服务协议》约定：物业服务公司有代收代缴水电费义务，代收代付费用在每月10日前缴交，逾期未交，从逾期之日起，按欠款金额每日加收供水供电公司收取标准一致的违约金；物业服务费按建筑面积收取，每月每平方米1元，应在每月10日前缴交，逾期交纳，从逾期之日起，按应交物业服务费总额每日加收1％违约金；每月每户加收2元二次抽水费等内容。《怡景花园业主委员会自主管理办法》规定物业服务费仍按每平方米1元计收，但《怡景花园业主公约》对上述协议约定的违约金计算标准变更为业主未能按时交付相关款项的，逾期不满60日的，按每日千分之三收取，超过60日的，按每日千分之六收取。
再查明：何忠民（怡景花园小区业主）曾起诉怡景物业公司，诉称：怡景业委会于2012年1月与怡景物业公司解除服务协议，2012年3月1日起，小区实行自主管理，但是怡景物业公司已经预收何忠民2012年3月份的物业费，请求广东省韶关市浈江区法院（以下简称浈江法院）判令怡景物业公司退回2012年3月的物业服务费及抽水电费76.2元。浈江法院经审理认为：怡景物业公司应按照怡景业委会的通知在2012年2月29日前退出怡景花园的物业服务，怡景物业公司收取何忠民2012年3月1日-15日的物业管理费无法律依据，应当予以退回，遂于2013年3月27日作出（2013）韶浈法民一初字第237号民事判决书，判决怡景物业公司退还76.2元给何忠民。怡景物业公司不服上述判决，上诉至广东省韶关市中级人民法院，广东省韶关市中级人民法院于2013年7月30日作出（2013）韶中法民一终字第589号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2012年10月29日，怡景业委会向原审法院提起诉讼，诉称：怡景业委会于2012年3月1日起正式对怡景花园小区实行自主管理。宋美红是该小区A2408房业主，从2012年3月起，无故拖欠应缴物业服务费2021.60元，抽水电费14元，住户用水水费1062.50元，AB座门口两车库电卷闸门电费840元，共计3938.10元。经怡景业委会多次书面告知及口头告知，宋美红至今拒交上述款项至今。请求原审法院判令：1、宋美红缴纳2012年3月至9月的物业服务费、水电费共3938.10元，违约金4962元，合计8900.10元。2、宋美红负担本案诉讼费。原审法院于2012年12月12日作出（2012）韶浈法民一初字第1301号民事判决书，判决：宋美红向韶关市怡景花园业主委员会支付拖欠物业服务费、水电费及违约金合计8900.1元。宋美红不服（2012）韶浈法民一初字第1301号民事判决向本院提起上诉，本院于2013年5月9日作出（2013）韶中法民二终字第11号民事裁定书，认为原审判决认定的基本事实不清，裁定：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法民一初字第1301号民事判决。二、发回广东省韶关市浈江区人民法院重审。
本案发回原审法院重审后，原审法院重新组成合议庭审理了本案，重审庭审中，怡景业委会认可宋美红在2013年6月已经交纳了住户用水水费1062.50元，应从诉求中剔除此数，因其已经自动交纳水费，那么相应的水费的违约金也免除，但是物业管理费、抽水电费违约金的计算由法院按照规定计。
原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款的规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”怡景花园业主大会推选怡景业委会对该花园实行自主管理，符合法律规定。怡景业委会自从接收怡景物业公司对怡景花园进行物业管理过程中，保留原聘请的员工，继续履行原物业公司管理职能，支付聘用员工的工资、福利特遇及各项管理费用。由于怡景业委会的管理行为是为全体业主服务的，怡景业委会为小区履行了管理物业服务工作，宋美红接受了怡景业委会的物业服务，双方之间建立了物业管理服务关系。怡景业委会所收取的服务费在物价部门核定的收费标准范围之内，且所制定的自主管理方案及公约规定业主有交费义务，业主180户中有177户已经缴纳物业费等费用得到了绝大多数业主赞同，对业主有约束力，宋美红接受了怡景业委会的物业服务部的服务，就有交纳物业服务费的义务。怡景业委会按照自主管理办法及公约向宋美红收取物业服务费、代收代缴水电费合理，故怡景业委会要求宋美红支付拖欠物业服务费2021.60元、抽水电费14元，该院予以支持。至于怡景业委会要求宋美红支付的车库电卷闸门电费的问题，因怡景业委会是用估算的方法要求宋美红支付，亦无提供宋美红用电来源以及用电数额、用电费用计算标准的证据，故怡景业委会的该项请求，该院不予支持。对于违约金的计算问题。因宋美红拖欠物业管理费、抽水电费，其行为已构成违约，应承担违约责任。依据《怡景花园业主公约》第六章第二十七条的约定，宋美红应于每月的最后应交付之日的第二天起，按所欠金额每天千分之三标准收取。超过60天按每天千分之六的标准收取。但因《怡景花园业主公约》约定的违约金计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，从公平合理的角度出发，宋美红拖欠的物业管理费用等造成了怡景业委会的经济损失，该损失的计算以其每月拖欠的290.80元为基数，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从拖欠之日起计至物业管理费、抽水电费实际清偿日止，每月物业管理费、抽水电费的违约金总额以不超出当月管理费、抽水电费的数额（即290.80元）为限。宋美红经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃有关诉讼权利，并不影响该院依据查明的事实和现有的证据依法作出判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款，《物业管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年10月18日作出（2013）韶浈法民一重字第4号民事判决：一、宋美红应于判决发生法律效力之日起3日内向韶关市怡景花园业主委员会支付2012年3月至2012年9月止的物业管理费、抽水电费2035.60元及违约金（每月物业管理费、抽水电费违约金以当月物业管理费、抽水电费290.80元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从拖欠之日起计至判决确定的履行之日止，每月违约金总额以290.80元为限）；二、驳回韶关市怡景花园业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由宋美红负担。
宋美红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定从2012年3月1日起计收宋美红的物业服务费，事实认定不清。2012年3月12日，韶关市住房和城乡建设局发出《关于怡景物业服务有限公司退出怡景花园服务有关问题的通知》，要求韶关市怡景物业服务有限公司于2012年3月15日前退出对韶关市怡景花园（下称怡景花园）的物业管理。韶关市怡景物业服务有限公司根据通知要求于2012年3月15日与怡景业委会解除物业服务合同，退出对怡景花园的物业管理。很显然，怡景业委会所聘请的原物业服务公司于2012年3月15日才退出怡景花园的物业管理工作，也就是说，2012年3月1日至3月15日，怡景花园的物业管理工作还是由原物业服务公司管理，而不是由怡景业委会进行自主管理。2012年3月1日至3月15日期间的物业服务费和抽水电费，宋美红已缴纳给了原物业服务公司。因此，怡景业委会要求宋美红支付2012年3月1日至3月15日的物业管理费和抽水电费没有事实依据。二、原审法院以怡景业委会制定的《怡景花园业主公约》作为认定本案事实的依据，事实认定错误。怡景业委会于2012年7月28日制定《怡景花园业主公约》（下称《业主公约》）约定业主的权利义务及违约责任。1、该《业主公约》的制定程序违法，不能发生法律效力，对宋美红等全体怡景花园业主均不能发生法律效力。怡景业委会承认《业主公约》是其制定，而不是怡景花园业主大会制定。根据《物业管理条例》第十一条第（一）项“业主大会履行下列职责：（一）制定、修改业主公约和业主大会议事规则”之规定，制定业主公约是业主大会的职责，业主委员会无权制定业主公约。由于该《业主公约》的制定违反法定程序，因此，该《业主公约》对包括宋美红在内的全体怡景花园业主均不发生法律效力。2、该《业主公约》制定的时间是2012年7月28日，怡景业委会却要以此为依据约束《业主公约》制定之前（2012年3月1日至2012年7月27日）的行为，显然没有事实和法律依据。《怡景花园业主公约》对宋美红没有约束力，不能适用本案纠纷。三、《业主公约》第16条规定，物业自主管理服务部（即怡景花园物业服务部）应当与代表怡景花园全体业主的怡景业委会签订《物业管理服务协议》约定双方的权利与义务，但该《物业管理服务协议》至今都没有签订。因此，至今怡景业委会（或怡景花园物业服务部）与包括宋美红在内的全体怡景花园业主的权利与义务并不确定。在双方权利义务不明确的情况下，怡景业委会（或怡景花园物业服务部）向包括宋美红在内的业主收取物业费就没有事实与法律依据。四、原审判决认定宋美红欠交物业服务费2021.6元没有事实依据。由于宋美红与怡景业委会（或怡景花园物业服务部）之间没有签订物业服务协议，没有约定双方的权利与义务，没有约定物业管理费的支付标准和支付方式，也没有约定怡景业委会提供的服务项目和服务质量。而且，依据《业主公约》第7条规定，怡景花园的服务项目和管理费的标准等应当经韶关市物价部门批准。但上述事项至今也没有获得物价部门批准。在本案中，物业服务费的标准宋美红不知道，怡景业委会（或怡景花园物业服务部）按1元每平方米的标准收取物业服务费没有事实与法律依据。五、怡景业委会与宋美红的权利义务不对等。怡景业委会没有经营物业服务的资质，不能独立承担民事责任，宋美红在缴纳1元每平方米的物业管理费后，还要承担怡景业委会在物业管理过程中所发生的所有风险。据此，宋美红请求本院：1、撤销原审判决，改判驳回怡景业委会的诉讼请求。2、由怡景业委会负担本案一审、二审的诉讼费用。
怡景业委会答辩称：一、怡景小区物业自主管理合法，业主认可。原审法院重审已查明：2011年10月期间怡景花园业主大会表决决定委托怡景业委会提前终止与怡景物业公司（法定代表人宋美红）签订的物业服务协议，并依法于2012年3月1日起对怡景花园物业实行自主管理。该过程全程有韶关市、区住建局及所属的街道办、维稳办、派出所、居委会等单位的指导和监督，自主管理方案也报上述部门备案。期间怡景业委会对怡景花园物业所实施的自主管理方案、办法和业主公约，已经公示和下发各业主，没有业主提出任何异议。2013年1月9日怡景业委会又对物业服务等费用的收支情况和支出使用范围进行公示，同时也下发各业主（包括宋美红在内），业主也无异议。目前178户业主都自觉遵守自主管理的各项规定，按时缴纳物业服务费等等，小区物业服务管理运作正常。二、宋美红系怡景花园A2408房业主（建筑面积为288.8㎡），宋美红自2012年3月至今都没有交纳物业服务费，本案计欠费时间是2012年3月至9月，宋美红拖欠物业服务费2021.60元，抽水补充电费l4元，合计2035.60元。如宋美红2012年10月至今的物业服务费继续不交，怡景业委会再另案起诉。原审法院在另案已查明，2012年3月1日-l5日不是原物业公司服务时间，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，原物业公司主张3月1日-l5日为服务期间收物业服务费不予支持。三、《业主公约》现改为《管理规约》是依照《物业管理条例》制定，是业主大会通过的，对全体业主有约束力。从2003年5月起怡景花园小区就有业主公约，公约里内容都要求业主有义务依时、足额向物业管理企业交纳物业服务费用、专项维修资金及其他费用。现业主公约是对前业主公约的一个补充修订。怡景业委会从2002年起管理怡景花园物业十年，全体业主都自觉缴纳物业服务费，现怡景业委会自主管理，业主们都同样按时缴纳物业服务费。对每平方米收l元的物业服务费，怡景业委会征求了广大业主意见，也到市物价局申报，物价局口头回复，支持广大业主意见，不作另行审批，收费标准也是符合韶关市物业管理的价格。请求二审法院维持原审判决，驳回宋美红的上诉请求，由宋美红负担本案全部诉讼费用。
本院认为：本案系物业服务合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：怡景业委会向宋美红收取物业管理费是否有依据及收取标准是否违反相关法律规定的问题。
根据《中华人民共和国物权法》第八十一条：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他人管理。”的规定，怡景业委会作为涉讼房屋所在物业管理区域内的业主委员会，其作为业主大会的常设执行机构，有权代表业主大会选聘物业服务企业或者其他管理人提供物业服务。怡景业委会根据业主的意愿对小区物业实行自主管理，成立怡景花园物业服务部，并制订了《怡景花园业主委员会自主管理方案》，该方案规定了怡景花园物业服务部受业主委员会直接领导及业主委员会委托怡景花园物业服务部代收物业费，物业收费暂定为每平方米1元。关于收费标准的问题，从怡景业委会制定的《怡景花园业主委员会自主管理方案》中约定的物业管理费及抽水费标准与怡景业委会与怡景物业公司签订的《韶关怡景花园物业服务协议》所约定的标准一致可知，怡景业委会确定的物业管理费标准并未变更，只是延续与原物业服务企业的约定，并且《怡景花园业主委员会自主管理方案》经过公示，并未有任何业主对收费标准提出异议，绝大部分业主长期以来也自愿按照该标准缴纳物业服务费及抽水费，《怡景花园业主委员会自主管理方案》规定的收费标准应对全体业主具有约束力。再者，根据《物业管理条例》第四十一条关于“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”的规定，宋美红并没有提供证据证明怡景业委会确定的收费标准违反上述原则和相关法律规定，故对宋美红主张的怡景业委会（或怡景花园物业服务部）按1元每平方米的标准收取物业服务费没有事实与法律依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然怡景业委会未与怡景花园物业服务部签订物业服务合同，小区业主也未单独与怡景花园物业服务部或者怡景业委会签订物业服务合同，但是根据审理查明的事实，怡景花园180户业主中已经有177户按时、自愿的缴纳物业管理费，也就是说小区的绝大多数业主均以自己的实际行为表示愿意接受怡景花园物业服务部提供的物业服务，即便未以书面形式，但物业服务合同业已成立。宋美红作为怡景花园小区的业主，亦已实际享受了物业管理服务，其与怡景花园物业服务部构成事实上的物业管理关系，根据《物业管理条例》第七条：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……（五）按时交纳物业服务费用……”的规定，宋美红应该支付物业管理服务的对价。宋美红仅以其与怡景业委会（或怡景花园物业服务部）未签订《物业管理服务协议》为由拒绝缴纳物业服务费，违背公平合理、等价有偿的原则，且缺乏法律和事实依据，应予以驳回。怡景业委会向宋美红主张相应的物业管理费具有法律依据。
至于宋美红认为怡景物业公司于2012年3月15日才退出怡景花园的物业管理工作，2012年3月1日至3月15日期间的物业服务费和抽水电费，宋美红已缴纳给了原物业服务公司。因此，宋美红不应支付2012年3月1日至3月15日的物业管理费和抽水电费。本院认为，根据已经生效的（2013）韶中法民一终字第589号民事判决，怡景物业公司应按照怡景业委会的通知在2012年2月29日前退出怡景花园的物业服务，怡景物业公司收取业主2012年3月1日-15日的物业管理费无法律依据。宋美红如果认为其已将2012年3月1日-15日的物业管理费交给怡景物业公司，其应当向怡景物业公司主张退还，而不应作为不向怡景花园物业服务部缴纳物业费的抗辩理由。原审法院判决宋美红缴纳2012年3月-9月的物业管理费及抽水费2035.60元依法有据，本院予以维持。如宋美红认为不需怡景花园物业服务部提供的物业服务，其可通过业主大会或者业主委员会重新选聘物业管理公司。但目前在怡景花园物业服务部已经提供了物业服务的情况下，宋美红应当支付服务的对价。至于物业管理费违约金的标准问题，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对违约金调整为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的依据充分，本院予以采纳。
综上所述，原审法院认定的事实和适用法律正确。宋美红的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由宋美红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年四月三日
书 记 员 邹征衡
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