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合同法 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽， 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产， 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工 的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中， 的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中， 企业管理中的费用体现在施工的过程中 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准， 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设 施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时， 施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主 张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点， 张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。 个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的。建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。 地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑 工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。 工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效 总站 以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱， 以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一 点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多 因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。 拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。 拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这 样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷， 样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。 定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。 范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有 定额标准就没有被采纳 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。 两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息， 信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息， 就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定， 就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到 的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产 我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见， 开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。 价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。 选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方 计算工程价格 都能接受。 都能接受。 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格， 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复， 程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格， 工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修， 承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人 修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立 修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复； 法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是 的权利 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好， 法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律 上的权利和合同上的权利。 上的权利和合同上的权利。 第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。 第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给， 是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格， 可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但 工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值， 工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题， 工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不 问题 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候， 能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定， 同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法， 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分 工程价款没有法律依据。 工程价款没有法律依据。 第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度， 第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用， 讨论个案和司法解释的时候，审判委员会反复强调对民事制裁手段法院应当慎用，慎用的 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决， 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决， 公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用， 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后， 多条， 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱， 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的， 对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 这种措施不宜并用。 第五条内容比较简单，不再解释。 第五条内容比较简单，不再解释。 第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了， 第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效， 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下， 可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知， 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为， 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据， 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间 点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了 没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。 形象 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫， 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三， 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资 这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴， 这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深， 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段， 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效， 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的 审判上的不利 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同， 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同， 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资； 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫 找一家银行，通过商业银行签订委贷合同， 资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是 经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四， 国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资， 国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会 现什么问题 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度， 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度， 比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。 比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？ 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？ 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包， 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包， 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包 把专业技术工程分包 一次。这是施工总承包的内涵。 日有一个分包管理办法的补充规章， 一次。这是施工总承包的内涵。建设部 2001 年 2 月 4 日有一个分包管理办法的补充规章， 规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人， 规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次， 向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务 这一块再分包一次，这算不算两次分包？ 这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规 定，就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包， 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中， 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资， 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资， 因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种， 因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运 输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。 电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。 （三）施工合同的解除 现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。 现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合 合同解除的有关内容 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同， 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是 与市场行情紧密联系在一起的。 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海， 与市场行情紧密联系在一起的。比如说 92 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东 惠州、深圳等地，房地产市场爆涨， 月朱镕基有一个宏观调控的讲话， 惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93 年 7 月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场 又一下子滑下去了， 万件的案件。92、 又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约 22 万件的案件。92、93 年房地产遗留问题 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的， 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房， 因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。 因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合 同从常态看， 同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一 发包双方当事人不愿意解除合同， 起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。 起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上， 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的， 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建， 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的， 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影 万平方米的房子如果在三年内完成， 响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如 2 万平方米的房子如果在三年内完成，利润 但周期对于房地产开发商来讲更重要。 率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见， 率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除 合同。 合同。 关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除 于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话： 后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面 已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。 需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了， 需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了， 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。 万平米的房子， 这 8 个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是 2 万平米的房子，建到 1 万平方的 时候合同解除了， 这是不可以的。 时候合同解除了，这 1 万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以 1 万，这是不可以的。 虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。 虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工 程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、 程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度 很大 要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。 层以上后，还存在高空建设费用， 要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到 9 层以上后，还存在高空建设费用， 所以说价款并不是平均分配的。 相应的” “ 所以说价款并不是平均分配的。 相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造 价评估等有关部门的核算为准。 价评估等有关部门的核算为准。 （四）工程质量问题 第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题， 第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗 承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时， 承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存 在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款， 在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他 应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况， 应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包 理由是作为答辩还是作为反诉呢 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩； 人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求 赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担， 赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。 应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二 者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。 者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一 个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。 个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。 第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。 第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话 有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。 有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思 是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复 是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点， 是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不 鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定， 鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞 完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。 完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》 定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》 里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六 章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适， 章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法 少合适 官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见， 官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴 定。 第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。 第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发 包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。 包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但 特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。 特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任： 特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有 缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？ 缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降 低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着， 低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托 程项目经规划部门审核后 设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了， 设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图 纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。 纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有 缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。 缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。 改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层， 改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才 能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了， 能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发 包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销， 包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完 成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变， 发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变， 导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。 导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指 定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看， 定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往 往附加两个条件，一个是指定分包； 往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂 商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从 这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。 法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包， 法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由 材料或指定购材的 施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任， 施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种 责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准， 责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定 也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。 也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况 是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。 是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。 第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收， 第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收， 发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合 格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子， 格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定 要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算， 要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工 程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价， 程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合 意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备， 意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了， 付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚 来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用， 来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法 、 建筑法 都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法， 都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用 说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任， 说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》 、 建筑法 承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》《建筑法》规定 的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理 工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验， 使用的年限在 80 到 100 年。 第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。 第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先 讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的， 讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在 工期是联系在一起的 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起； 工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程 款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。 款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用 法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定， 法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收 合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义， 合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用 过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道， 过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工 时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件， 时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证 上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。 上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日 期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。 期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国 的情况来看， 年前竣工日期也是明确的， 的情况来看，在 2002 年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站 到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。 到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检 站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。 站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002 年以后建设部对验收方式 进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式， 进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施 收方式 工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表， 工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地 代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见， 代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门 进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章， 进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章， 这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程， 这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时 间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点， 间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议 单上签字的时间为验收合格之日。 单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上 签署意见并盖章的时候为验收合格之日。 签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时 的时候为验收合格之日 间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。 间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。 我个人认为，现在没有形成主导性的观点， 我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之 日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它 很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位， 认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章， 认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的 决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。 决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。 第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的， 第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收 报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段， 报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延 不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后， 不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算 报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期， 报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期， 作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的， 作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收， 转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益 或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。 或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是 民法物权上的概念， 要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。 民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。 第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的， 第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的， 鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题， 鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题， 双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期， 双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延 期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担， 期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担， 算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间， 算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担 拖延工期的违约责任。 拖延工期的违约责任。
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