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一、探究“先行调解”性质的必要性
在本次民事诉讼法修订中，立法机关对调解做了多处修订，其中作引人瞩目的修订是增设“先行调解”的规定。新民事诉讼法第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这条规定的关键词是“先行调解”，因此把这一新制度概括为“先行调解”是恰如其分的。
“先行调解”的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，进一步丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。“先行调解”体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定“先行调解“后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段，在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解、在“审理前的准备” 阶段，有第133条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；[i]在“开庭审理”阶段，有第142条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。
然而，立法新增的“先行调解“究竟是何物，是何种性质的调解？它是是立案前的调解，即通常所说的诉前调解？还是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解？这一根本性问题的不同答案将影响到甚至决定对以下问题的处置：首先是诉讼费的交纳。如果是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费，当事人可以比诉讼中的调解享受更多的费用上的优惠，如果是诉讼中的调解，则需要按照《诉讼费交纳办法》预交案件受理费，调解成功则减半交费；其次是调解的主体。如果是诉前的调解，法院可以主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行的调解的方法，而假如是受理后的调解，虽然也不排除在某些情况下采取委托调解的办法，但调解工作主要要由法院来进行；再次是对调解协议效力的处理问题。调解达成协议后效力如何也取决于对这一问题的回答，如果是诉前调解，就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认，如果是受理后的调解，法院就可以直接把调解协议制作成调解书；第四是调解失败时程序的发展问题。调解不成时程序如何进一步发展也同此问题有关，如果是诉前调解，需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接，而假如是受理后的调解，这一问题根本就不会发生；最后是调解中特殊情况的处理问题。此一问题的答案也决定了法院如何处置以下特殊情况：被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼。如果是诉前调解，由于此时并不存在一事不再理的障碍，另一法院完全有权受理被告提起的诉讼，而一旦另一法院受理了该诉讼，根据《适用民诉法意见》第33条的规定，“先行调解”的法院就不仅不能继续对该案件进行调解，而且要把案件移送到另一法院审理，尽管原告是先向法院提起诉讼的；[ii]如果是受理后的调解，诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。
对这一重要问题，无论是法律规定本身，还是法律的起草者就《民事诉讼法修正案（草案）》向全国人大常委会所作的说明，都没有给出明确、清晰的答案。然而，探寻这一问题的答案是极其重要的，因为事物的性质揭示了事物的本质特征，是一事物区别于他事物的根本属性之所在，只有正确认识先行调解的性质，才能够把“先行调解”与其他法院调解区别开来，才能够恰当地解释和适用这一新制度。
二、对“先行调解”性质的剖析
（一）“先行调解”是立案前的调解
单就“先行调解”四个字而言，根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况，至少可以做三种解读：第一种是先于诉讼的调解，即在原告起诉后法院于立案前进行的调解；第二种是先于庭审的调解，即立案后庭审前进行的调解。这类调解在实践中又分为两种情况，一种是立案后由立案庭的法官实施的调解，另一种是案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解。第三种是先于判决的调解，即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。由于民事诉讼法将“先行调解”规定在“起诉与受理”这一节，因此显然只能是第一种含义上的“先行调解”或者第二种含义上由立案庭法官进行的先行调解。
在这两种可能的“先行调解”中，笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解。做这样解读的理由至少有四个方面：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中，第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定（第119条—121条），后3条是关于法院如何处理起诉的规定（第122条—124条），第122条的位置是在第123条（关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。如果“先行调解”是指立案后由法院进行的调解，规制“先行调解”的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二，新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流的规定，第133条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第一种情形是转入督促程序，即当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；第二种情形便是调解解决，即开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；不属于前两种情形的，才需要考虑适用简易程序还是普通程序。这里规定的调解，才是开庭审理前的调解，才是立案后审理前的调解。第三，这也有助于疏减诉讼。在我国社会法治化的过程中，越来越多的社会关系纳入了法律调整的范围，社会关系的迅速“法化”不可避免地造成了可司法的纠纷不断增长。根据《最高人民法院公报》提供的数据，2009年，我国法院受理的第一审民事案件已有580多万件，2010年受理的第一审民事案件突破了600万件，达到609件万之多，而2011年又增加到661万4千余件。[iii]案件的持续增加给法院带来了巨大的压力，也使得当事人和国家用于诉讼的成本大为增加。如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，无论是对法院还是对当事人都是值得欢迎的。第四，与我国创新调解机制的实践相吻合。在立案前就尝试对双方当事人进行调解，是我国一些法院工作中的尝试。后来，这一新举措得到了最高法院的肯定，在2009年7月颁发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解”（第14条）。
以上解释要想成立，还需要辨析“先行调解”与“立案调解”的关系，表明“先行调解”是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。[iv]立案庭原先并无调解的职能，根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案庭的职能就是负责审查起诉和立案，决定立案后，立案机构应当在2日内将案件移送有关审判庭审理。
1999年8月，最高人民法院召开了全国法院立案工作座谈会，会后发布了《关于全国法院立案工作座谈会纪要》，该《纪要》虽然拓宽了立案庭的职责范围，把诉前财产保全、对审限进行跟踪督办、处理来信来访等纳入了立案庭的工作范围，但并没有把调解列入其工作职责。后来一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场，在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”虽然“立案调解”通过这一司法解释得到承认，但从上述规定中还得不出立案庭可以在立案前进行调解的结论。2007年3月，最高人民法院发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，该《意见》第10条规定：“人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。”上述司法解释和司法文件清楚地表明，“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解，而非立案前就进行的调解。
进一步说，如果把“先行调解”理解为立案后的调解，立法机关就完全没有必要特地增设这一规定，因为立案之后，诉讼便系属于法院，《民事诉讼法》第9条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决；最高人民法院根据《民事诉讼法》的这一规定，提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解。
（二）“先行调解”是自愿调解
仅仅强调“先行调解”是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质，对这一制度的把握，还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计，既可以把它设计为强制性的诉前调解，也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解，而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解，调解作为起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中，调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序。台湾的调解程序分为强制适用与任意适用两种情况，对属于该法第403条规定的不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执的等11类案件，实行强制调解，这11类之外的案件，调解程序的适用，要以当事人起诉前申请调解为前提。
此次修法中对“先行调解”的规定，似经历了从强制适用到自愿适用的转变。《民事诉讼法修正案（草案）》（以下称《草案》）第一次审议稿就对先行调解作出了规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定“先行调解”可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，只要法官认为适合调解的，就可以“先行调解”，于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。对《草案》中的这一规定，律师界反映强烈，在全国律协就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。[v]全国律协并不反对诉前调解，他们建议借鉴台湾地区的做法，废除强制性立案调解，改行自愿诉前限时调解，把这一条修改为“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，经当事人一致书面同意调解的，先行调解。调解期限为10日，不能达成调解协议的应进入审理程序。”或许是考虑到律师界对《草案》的规定持强烈的批评和反对的态度，2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。
因此，诉前的“先行调解”，依然是受到自愿原则支配的调解，尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解前，还是需要听取当事人的意见，或者说调解的适用要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院提出异议，异议可以在法院通知他们调解时以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人不到场参与调解。[vi]
只要有一方当事人拒绝调解，“先行调解”的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合起诉条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的“先行调解”，必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来，唯此才能够得到正确的理解和适用。
三、“先行调解”与诉讼的衔接
“先行调解”可能获得成功，纠纷经调解后顺利得到解决，但“先行调解”也可能失败。在调解不成的情况下如何处置，法律未作出进一步的规定。考虑到原告毕竟此前已经提起了诉讼，采用某种方法将调解衔接于诉讼是必要的和合理的。在这一问题上，日本和我国台湾地区的做法值得参考。《日本民事调停法》规定，申请人在调停失败的情况下，只要在两周内就调停标的提起诉讼，诉讼视为从申请调停时开始提起。台湾设计了使诉前调解与诉讼无缝对接的机制，根据《台湾民事诉讼法》第419条的规定，在双方当事人均到法院参加调解而调解又不成立的情况下，法院可根据一方当事人的申请，对调解事件适用诉讼程序，命令当事人为诉讼上的辩论。并且一旦调解程序转为诉讼程序，申请调解之时就视为申请人已经提起诉讼。就原告能获得迅速救济和节约诉讼成本而言，台湾的机制更胜一筹。
通过一定的方法把原告提起诉讼的时间视为诉讼开始的时间既是调解不成时对原告的补偿，也有助于提升原告接受“先行调解”的意愿。毕竟，原告到法院的本意是要运用诉讼来维护其权利，由诉讼转为调解，首先要征得原告的同意，在此意义上，原告的态度决定了“先行调解”能否顺利实施。
[i] 立案调解发生在法院受理案件后，但与其他审前准备程序中的调解相比，时间要更早。
[ii] 《民诉法适用意见》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”
[iii] 参见《最高人民法院公报》2010年第4期第31页、2014年第4期第34页、2012年第4期第33页。
[iv] 有的法院在立案庭设立速裁组，立案、送达、保全、排期、审理等工作都在立案庭内完成，如南京的白下法院。
[v] 全国律协反对《草案》关于“先行调解”规定的理由是：由最高法院推行的现行立案调解是一种变相强制调解，在很多情况下违背了调解自愿的基本原则，导致立案难上加难，且与该法第九条的规定自相矛盾。一旦强制调解入法，司法腐败、司法不公将会更加严重。甚至可以说，这是一条葬送中国民事司法制度的条款，其后果不堪设想。
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