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考试及阅卷情况说明 01 出题背景 本年度由于众所周知的原因，按照学校的相关要求，民事诉讼法课程取消其中考试，考核由平时表现（占比20%）和期末考试（占比80%）组成。鉴于期末考试采用无视频监考且开卷的方式，考虑到学生要求民诉成绩拉开区分度的呼声以及防止相互抄袭、保证公平等因素，我决定将期末考试的方式定为：全案例题，学生收到题目后在2小时的规定时间内将全部答案手写在纸上，然后拍照并上传到学校网盘，并且作答时必须写明相关理由及法条依据。 另外，在花了两天的时间出完题后，我找研究生进行了试做，后决定将原计划的五题改为现在的四题。 02 .成绩说明 今年初次履修者共计89人，成绩分布如图所示。与去年相同的是，70分以上的履修者不到50%，不及格率约为20%；与去年不同的是，今年80分以上的履修者大幅攀升，甚至有5人在90分以上。究其缘由，我想有可能是今年的试卷中没有50分的客观题，因而降低了学生的失误率；也有可能是这一届的学生经过一个学期的“死亡问答”，在平常的学习中表现出了更强的求生欲。   （去年分数分布情况 vs. 今年分数分布情况） 需要说明的是，本学期我采用的网上授课软件会自动统计听课率和回放率，我与学生约定只要听课率加回放率达到100%，平时成绩即可得到20分的满分。这意味着期末考试只要卷面成绩在50分以上，最终成绩就会及格。成绩分布图显示的60以下的20人中有大部分得分在50以上，他们将不用参加补考或重修。这也算是考虑到今年的学习环境因素，给与学生的特殊待遇。 03 试题分析 首先必须强调的是，给出的是“参考答案”，而非“标准答案”。无论试题、还是答案，均有可能存在争议，因而不排除有进一步完善的空间。 第一题中区分度较高的是第4、5、6问。其中，关于第4问，小部分考生不知侵权纠纷可否适用小额诉讼。关于第5问和第6问，取得满分的均不到5人，失分一方面可能是源于考生对民诉知识点的顾此失彼，例如，无法在第5问的答案中排除孙莉莉的书面说明和幼儿园的监控录像；另一方面也有可能是考生对周边学科的学习有所欠缺，例如，不理解赔礼道歉是行为给付。 第二题在开卷的情况下区分度较低，因此有一半以上的考生取得满分。但依然有许多考生出现失误，例如，不理解在法人等的工作人员的职务行为造成他人损害的情形应当以该法人等为当事人；又如，不清楚公益诉讼案件由中级人民法院管辖。 第三题中区分度较高的是第3、5、7问。其中，第3问是调解中当事人反悔后的处理和一审遗漏当事人后二审的处理这两个知识点的综合，绝大部分考生都只意识到第一个知识点。另外，《民诉法》第99条的表述为“及时判决”（《民诉法解释》的相关条文已将表述改为“及时裁判”），一定程度上也干扰了考生的判断，即会让考生产生此时能否裁定发回重审的疑惑。关于第5问，尽管我在课堂上多次以侵权之诉为例分析证明责任分配，但依然有部分考生对此理解不够透彻，也有可能是共同侵权的复杂情形对考生的判断造成了干扰。第7问的区分度极高，总共只有2位考生意识到《民诉法》第170条第2款对发回重审的次数做出了限定，并依然给出发回重审的答案。相当一分部考生甚至没有意识到这里是对一审漏判后二审的处理这一知识点的考查。司法实践中，对于《民诉法》第170条第2款主要采取限缩解释，自不待言。另外，关于第1问，连带之债属于必要共同诉讼、还是普通共同诉讼，我国理论界和实务界尚存较大分歧，由于我在课堂上告诉学生受到此前司法解释相关规定的影响，理论上和实务中有相当部分观点倾向于认为连带之债为必要共同诉讼，因此参考答案采用了必要共同诉讼说。 第四题本身区分度不高，有2位考生取得满分，某种程度上也说明了这一点；但阅读量较大，因而还是导致很多考生没有完成全部小题的作答。区分度较高的主要是第7问，依然有一部分考生不理解抗辩与否认的区别，因而在证明责任的分配上判断失误。与此相对，从第8问来看，绝大部分考生已经能够完全理解反证的含义。另外，第3问和第5问在理论上和实务上均争议较大，但我在课堂上有讲到，也在给分时进行了充分考量。 04 总体感想 结束将近3天的阅卷并认真阅读了来自于学生们的50份意见、建议及期待后，我个人不禁产生了以下感想： 首先，我要感谢这届学生的配合和理解。今年的学习环境比较特殊，但所有人都克服了困难，付出了巨大的努力，也取得了相应的成绩。客观来讲，我对学生的要求较多、较严。例如，我要求在期末考试的作答中必须注明法条及说明理由，除意图防止学生相互抄袭外，更重要的是希望学生在本科阶段树立重视法条的自觉，并养成严谨的法律思维。我也会在课程PPT的每一个知识点后注明法条。至于考试分数，我主要是想提示学生标准在哪里，让他们不至于将来法考或者考研失败后才搞清楚状况。因此，每年民诉的期末考试都有相对较多的学生不及格，但每年我也都收到了更多的肯定与支持。例如，今年在考前我就向学生说明了今年的考试反而不会放低标准，毕竟一年半后他们将面临比往年更加残酷的竞争，那些往年本会选择出国或者直接奔向市场第一线的人才有可能会加入到他们的保研或考研大军。学生对此也表示了充分的理解。这也促使我必须更加认真负责地去对待民诉的授课以及考核。 其次，我还是希望学生能够愈发努力。每年都有相当部分学生在考完后反思自己的不足，尤其后悔自己没有尽全力。我很庆幸他们在大二就能感受到这种“类似于高中考完数学后的沮丧感和失落感”，并思考自己未来一两年何去何从。今年取得最高分的学生是这学期从工科转到法学来的，民诉是他接触的第一门法学课程。据助教反映，该生极为刻苦。每年都有这样转专业过来的工科生取得更好成绩的例子。我想无非是因为鄙校的工科生是按照读高中的节奏来读大学的。今年重修的9名学生，大部分成绩较去年有大幅提升。其中一名考90分以上的学生说，今年已经没有去年考完后想死的感觉，并后悔自己努力得太晚。可见，如果没有取得令自己满意的成绩，那一定是因为不够努力了。 另外，当然要感谢学院对我教学和科研工作的支持和信任。今年的民诉课程还是配备了助教。助教邢梦宇同学除承担了比往年更多的事务性工作外，还独自应对了所有来自于学生的课后提问，我有幸见证了她这个学期的成长。 最后，祝贺这届学生脱“颖”而出！ 刘颖（北航法学院副教授、博士生导师） 2020年6月23日夜 于如心塾 试题 01 案例分析题一（本题共25分） 家住昌平区的5岁小朋友李小明和家住朝阳区的4岁小朋友张小红均在位于海淀区的唯实幼儿园上学。2020年6月1日，在幼儿园争抢玩具时，李小明不慎用绘画书将张小红的额头磕破。教师孙莉莉目睹这一过程后，当即将张小红送往附近医院包扎，并通知了双方家长。李小明的父亲李大明、母亲王倩文与张小红的父亲张大志、母亲赵玉霞赶到后，在协商中发生激烈争吵，最终未就损害赔偿问题达成一致。张小红一方遂决定向人民法院起诉，追究李小明一方的民事责任。 请回答以下问题并说明理由： （1）张小红一方可以向哪家人民法院起诉？ （2）本案中李小明、张小红及其各自父母分别处于什么诉讼地位？ （3）由于原告请求法院判令被告给原告赔偿医疗费500元、营养费2000元，因而法院受理案件后，向原、被告双方送达了《小额诉讼程序告知书》。被告一方认为本案为侵权纠纷，不应适用小额诉讼程序，其可以采取何种方式申请不服？ （4）对于上述被告一方以本案属于侵权纠纷为由而就适用小额诉讼程序所提出的不服，法院应当如何处理？ （5）原告向法院陈述了当日李小明将张小红磕伤的过程，并提交了张小红的绘画书（书脊一角带有血迹）。孙莉莉就当日李小明与张小红争抢过程向法院提交了书面说明。另外，原告称向唯实幼儿园索要当日的监控录像，但园方以涉及其他小朋友的个人隐私为由，予以拒绝。在此情况下，法院有可能从中采用哪些符合我国法律和司法解释规定的证据种类？ （6）在庭审过程中，原告一方认为被告一方态度嚣张，于是在原诉讼请求的基础上，请求法院同时判令被告赔礼道歉。对此，法院应当如何处理？ 02 案例分析题二（本题共20分） 赵海放（住所地为黑龙江省大庆市红岗区）是大发公司（住所地为黑龙江省大庆市让胡路区）的员工，平日负责处理公司生产活动中产生的工业废物。2017年1月，赵海放将大发公司的10桶硫酸废液倾倒于大庆市龙凤区的某处农地，造成该处及周边土壤和地下水严重污染。  请回答以下问题并说明理由： （1）法律规定的机关或有关组织若要就此次污染事件提起公益诉讼，则应当以谁为被告？ （2）在提起公益诉讼时，原告可以向哪家人民法院起诉？ （3）登记于龙凤区民政局的环保组织可否就此次污染事件提起公益诉讼？ （4）大庆市人民检察院在履行职责中发现以上破坏生态环境的行为后，拟提起公益诉讼。在提起公益诉讼前，人民检察院应当完成哪些程序？ （5）在公益诉讼审理的过程中，大庆市人民检察院与被告达成了和解。双方约定，由被告限期消除对相关土壤及地下水等生态环境的危险，将因被告倾倒的硫酸废液而受影响的土壤及地下水恢复原状，并赔偿土壤生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失。对此，人民法院应当如何处理？ （6）在公益诉讼审理的过程中，农民王宝柱主张其承包经营的耕地就位于该处农地，自己因大发公司的污染行为而遭受严重损害，因而申请参加该公益诉讼。对此，人民法院应当如何处理？ 03 案例分析题三（本题共25分） 秦方与钱圆合伙经营一家小卖部，后因经营理念不和，秦方唆使贾龙、贾虎兄弟寻衅将钱圆打伤，钱圆花费医疗费10000元，营养费6000元，交通费2000元。钱圆委托李律师向武汉市汉阳区人民法院起诉贾氏兄弟，请求法院判令被告赔偿原告财产损失18000元、并支付精神损害赔偿金10000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车专用车票、目击者周某的书面证言等证据。武汉市汉阳区人民法院受理后，适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，在庭审中承认了将钱圆打伤的事实，但对赔偿金额提出了异议。武汉市汉阳区人民法院最终判决支持钱圆的全部诉讼请求。对此，二被告不服，于是向武汉市中级人民法院提起上诉，并向该院诉称二人乃受秦方唆使。钱圆要求追加秦方为共同被告赔偿损失。武汉市中级人民法院经审查认定，秦方是必须参加诉讼的当事人，遂通知秦方参加调解。后各方达成调解协议，钱圆放弃精神损害赔偿，秦方立即向钱圆赔偿财产损失10000元，贾龙、贾虎分别立即向钱圆赔偿财产损失5000元。武汉市中级人民法院经审查后，按照调解协议的内容制作了调解书。 请回答以下问题并说明理由： （1）本案属于何种类型的共同诉讼？ （2）假设在该调解书送达后，秦方发现自己与贾氏兄弟支付给钱圆的财产损失赔偿总额共计20000元，超过了一审中钱圆请求的财产损失赔偿额即18000元，遂以调解协议的内容违反法律为由，向湖北省高级人民法院申请再审。对此，湖北省高级人民法院应当如何处理？ （3）假设在该调解书送达前，钱圆反悔，即不愿放弃精神损害赔偿。对此，武汉市中级人民法院应当如何处理？ （4）假设武汉市中级人民法院在二审中将本案发回重审后，汉阳区人民法院依然由原审判员一人按照简易程序审理本案，则其中是否存在程序错误？ （5）钱圆提交的医院诊断书显示，其额头破裂，共缝8针。庭审中，钱圆主张该伤系贾氏兄弟殴打所致，但贾氏兄弟予以否认。对这一争议事实，应当由谁承担证明责任？ （6）假设汉阳区人民法院经重新审理后，判决如下：一、被告贾龙、贾虎、秦方连带赔偿原告钱圆医疗费8500元、营养费5000元，交通费500元，合计14000元，限本判决生效后十日内付清；二、案件受理费500元由被告贾龙、贾虎、秦方共同负担。钱圆对此判决不服，提出上诉，则武汉市中级人民法院可否由作出发回重审裁定的原合议庭继续对本案进行审理？ （7）对于钱圆的上诉，武汉市中级人民法院应当如何处理？ 04 案例分析题四（本题共30分） 2005年6月2日，吴涛一行人参加了由开心旅行社组织的哈达林风景区二日游。当日13时45分左右，开心旅行社的导游王芸芸带吴涛进入哈达林风景区。当时天色阴沉，吴涛提出可能会下雨，建议王芸芸调整行程，先就近游玩，次日再进入林区，但王芸芸称即使下雨也不会持续很长时间，坚持带吴涛一行人进入林区。不久，天色更加阴沉，有人再次建议王芸芸不要前行，但王芸芸借了雨具后仍要求大家继续往林区深处走。随后果然狂风暴雨，14时5分，林区内一棵马尾松突然被狂风刮倒,并砸中吴涛，导致其双腿被压于树干之下。后吴涛被送至医院，诊断显示，吴涛双腿胫骨因重压而骨折。 请回答以下问题并说明理由： （1）假设吴涛欲提起诉讼请求损害赔偿，依照我国民事实体法的相关规定，其既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉。倘若采用旧诉讼标的理论，则吴涛同时提起违约之诉和侵权之诉，是否属于诉的合并？ （2）由于我国司法实践采用旧诉讼标的理论以及法院立案庭按照合同纠纷或侵权责任纠纷等不同案由进行分案等现实因素，因而对于违约和侵权责任竞合的情形，司法实践中法院通常会要求原告择一起诉。那么，对于吴涛同时提起的违约之诉和侵权之诉，一审法院应当行使何种职权？ （3）倘若一审法院行使上述职权后，吴涛依然坚持同时提起违约之诉和侵权之诉，则一审法院又当如何处理？ （4）假设吴涛选择以开心旅行社为被告提起侵权之诉。原告吴涛诉称，被告开心旅行社的员工王芸芸在恶劣天气条件下冒险带领游客深入林区构成侵权行为，该行为与自己的骨折这一损害具有直接的因果关系，并且王芸芸不顾游客劝阻，说明其存在过错。被告开心旅行社辩称，其员工王芸芸系建议包括原告在内的游客进入林区，当时亦有部分游客未听从导游建议并中断旅程，因此，原告吴涛的受伤完全出于其接受导游建议的自主判断，旅行社方并无过错。后一审法院判决驳回原告的全部诉讼请求，原告吴涛并未提出上诉，判决生效。此后，吴涛就同一事实以开心旅行社为被告另行提起违约之诉，那么，按照旧诉讼标的理论，吴涛提起的后诉是否构成我国法上的重复起诉？ （5）按照旧诉讼标的理论，对于设问（4）中吴涛提起的违约之诉，后诉法院应当如何处理？ （6）假设吴涛选择以开心旅行社为被告提起侵权之诉。原告吴涛诉称，被告开心旅行社的员工王芸芸在恶劣天气条件下冒险带领游客深入林区构成侵权行为，该行为与自己的骨折这一损害具有直接的因果关系，并且王芸芸不顾游客劝阻，说明其存在过错。被告开心旅行社辩称，尽管吴涛进入林区系接受旅行社员工王芸芸的建议，但王芸芸在进入林区前无法预料马尾松会被大风刮倒，因而旅行社方并无过错。并且，被告开心旅行社进一步主张，马尾松被刮倒系由经营风景区的哈达林公司管理不善造成，因而哈达林公司应当对吴涛的损害承担民事责任，请求法院通知哈达林公司参加诉讼。于是一审法院通知哈达林公司作为第三人参加诉讼，并判决由哈达林公司独自赔偿原告吴涛的各项损失。对此判决，哈达林公司应当如何寻求救济？ （7）假设吴涛以开心旅行社和哈达林公司为共同被告提起侵权之诉，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等财产损失合计5万元，精神抚慰金3万元。原告吴涛诉称，被告开心旅行社的员工王芸芸在恶劣天气条件下冒险带领游客深入林区、被告哈达林公司管理不善致使马尾松折断伤人构成侵权行为，两被告的行为共同导致自己骨折，并且两被告均存在过错。被告开心旅行社辩称，尽管吴涛进入林区系接受旅行社员工王芸芸的建议，但王芸芸在进入林区前无法预料马尾松会被大风刮倒，因而旅行社方并无过错。被告哈达林公司辩称，案发当时不可预测的狂风导致马尾松折断，并砸伤原告吴涛，这纯粹属于不可抗力；另外，被风吹断的马尾松原本长势良好，公司对该树木的管理没有瑕疵，因而不存在过错。那么，对于被告哈达林公司所主张的不可抗力这一事实以及其自身管理不存在过错这一事实，是否应当由被告哈达林公司承担证明责任？ （8）假设在设问（7）的诉讼中，原告吴涛提供了风景区所在地气象局出具的《关于6月1日的天气预报和6月2日的天气实况》，显示6月1日气象局已预报6月2日哈达林风景区所在地区将有雷阵雨、风力可达4至5级，并且6月2日该地区14时至15时出现雷阵雨、局部风力最高达到了5级。原告吴涛诉称，5级风力在通常情况下不至于将大树刮倒，因而事故当日天气状况并非属于不可抗力的范畴。那么，原告吴涛所提供的该份证据属于我国法律和司法解释所规定的哪种证据？另外，该份证据对于不可抗力这一事实而言，是本证，还是反证？ （9）假设在设问（7）的诉讼中，法院经审理认为：王芸芸作为导游其安全防范意识应该高于一般的游客，然而其却在游客的屡次劝阻下执意进入林区，因而可以认定被告开心旅行社存在过错。另外，原告方提供的照片显示，折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，说明被告哈达林公司对折断的马尾松疏于管理，因而可以认定被告哈达林公司存在过错。结合其他证据，可以认为两被告的行为共同导致原告吴涛的损害。其中，被告哈达林公司的管理不善系主要原因，原因力酌定为70%；被告开心旅行社员工王芸芸的冒险行为系次要原因，原因力酌定为30%。遂判决：一、被告开心旅行社赔偿原告吴涛各项财产损失总计1.5万元、精神抚慰金0.9万元；二、被告哈达林公司赔偿原告吴涛各项财产损失总计3.5万元、精神抚慰金2.1万元。判决送达后，原告吴涛和被告开心旅行社未提出上诉，但被告哈达林公司认为己方在事故中至多承担次要责任，即对于己方与另一被告开心旅行社之间的赔偿义务分担有意见，于是提出上诉。那么，吴涛、开心旅行社及哈达林公司在本案第二审程序中各处于何种诉讼地位？ （10）假设在设问（9）的第二审程序中，二审法院认为原判决对于开心旅行社与哈达林公司两者行为的原因力的认定存在错误。那么，二审法院可以如何处理？ 参考答案及评分标准 案例分析题一（本题共25分） （1）可以向海淀区人民法院（侵权行为地）和昌平区人民法院（被告住所地）起诉。（4分） 《民诉法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。” （2）张小红为原告，张大志和赵玉霞为原告的法定代理人；李小明、李大明及王倩文为被告。（4分） 《民诉法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”《民诉法解释》第67条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。” （3）被告若对按照小额诉讼程序审理本案有异议的，应当在开庭前向法院提出该异议。（3分） 《民诉法解释》第281条前半段规定：“当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。” （4）由于侵权纠纷可以适用小额诉讼程序审理，因此，法院应当告知被告异议不成立，并记入笔录，然后继续按照小额诉讼程序审理本案。（4分） 《民诉法解释》第274条第3项规定：“下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷。”第281条后半段规定：“人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录。” （5）法院可以采用当事人陈述和物证这两种证据。孙莉莉无正当理由未出庭，因而法院不得将其书面说明采纳为证人证言。幼儿园的监控录像属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，但本案中原告并未申请人民法院调查收集，因而法院无法将幼儿园的监控录像采纳为证据。（6分） 《民诉法》第63条第1款规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”《证据规定》第68条第3款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”《民诉法解释》第94条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”第96条第2款规定：“除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。” （6）由于赔礼道歉不是金钱给付纠纷，即不属于适用小额诉讼程序的具体案件类型，因此，法院应当裁定案件转为简易程序审理。（4分） 《民诉法解释》第274条主文规定：“下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理。”第280条第1款规定：“因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。” 案例分析题二（本题共20分） （1）应当以大发公司为被告。赵海放系作为大发公司这一法人的工作人员执行工作任务，由此造成损害的，应当以法人为当事人。（3分） 《民诉法解释》第56条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。” （2）原告可以向大庆市中级人民法院起诉。（3分） 《民诉法解释》285条1款规定：“公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。”《环境公益诉讼司法解释》第6条第1款规定：“第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。” （3）不可。只有在设区的市级以上人民政府民政部门登记的环保组织才可以提起公益诉讼。（3分） 《环境保护法》第58条第1款规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。” （4）人民检察院应当先依法公告30日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院始得提起诉讼。（4分） 《检察公益诉讼司法解释》第13条规定：“1 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。2 公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。” （5）人民法院应当将和解协议公告30日以上。公告期满后，人民法院经审查认为和解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；反之，则不予出具调解书，继续审理案件并依法作出裁判。（4分） 《民诉法解释》第289条规定：“1 对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。2 当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。3 公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。” （6）人民法院应当告知王宝柱另行提起私益诉讼。（3分） 《环境公益诉讼司法解释》第10条第3款规定：“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。” 案例分析题三（本题共25分） （1）本案属于必要共同诉讼。本案是连带之债纠纷，按照我国民事诉讼法理论和实务的多数观点，连带之债属于必要共同诉讼。（3分） 《民法典》第1169条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。” （2）湖北省高级人民法院应当裁定驳回再审申请。调解协议的内容可以超出诉讼请求，换言之，本案中的调解协议内容并不违反法律。（4分） 《调解规定》第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”《民诉法》第204条第1款规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。” （3）由于是必须参加诉讼的当事人没有参加一审，因此，调解书送达前当事人反悔的，武汉市中级人民法院应当及时裁定发回重审。（3分） 《民诉法》第99条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”《民诉法解释》第327条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。” （4）这其中存在程序错误。发回重审后，汉阳区人民法院应当另行组成合议庭，按照普通程序审理本案。（4分） 《民诉法解释》第257条第2项规定：“下列案件，不适用简易程序：（二）发回重审的。”《民诉法》第40条第2款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。” （5）这一争议事实是产生侵权损害赔偿法律关系的基本事实，应当由主张该法律关系存在的原告钱圆承担证明责任。（4分） 《民诉法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” （6）可以。因为《民诉法》和相关司法解释并未禁止二审中原合议庭对发回重审后上诉的案件进行再次审理。（3分） 《民诉法》第40条规定：“2 发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。3 审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。” （7）由于汉阳区人民法院对于原告钱圆所提出的精神损害部分的诉讼请求未作判决，因此，武汉市中级人民法院应当调解；调解不成的，裁定撤销原判，发回重审。（4分） 《民诉法解释》第326条规定：“当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。” 案例分析题四（本题共30分） （1）若采用旧诉讼标的理论，则基于违约而提起的损害赔偿请求之诉和基于侵权而提起的损害赔偿请求之诉是两个诉讼标的，因此属于诉的合并。（2分） （2）一审法院应当行使释明权，告知原告择一起诉。（2分） 《证据规定》第53条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 ” （3）一审法院应当裁定不予受理或驳回起诉，其理由可以是原告并未提出具体的诉讼请求。（3分） 《民诉法》第119条第3项规定：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。” （4）按照旧诉讼标的理论，吴涛提起的后诉与前诉不是相同的诉讼标的，因而不属于我国法上的重复起诉。（2分） 《民诉法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。” （5）旧诉讼标的理论可以从同一事实中识别出侵权之诉和违约之诉这两个不同的诉讼标的，那么，对于前诉原告败诉后又另行提起的后诉，后诉法院可以以其欠缺诉的利益为由裁定驳回起诉；或者在依法受理后，以诚实信用原则遮断该原告所提出的与前诉相矛盾的主张，进而判决驳回原告的诉讼请求。（4分） （6）哈达林公司作为被告型的无独立请求权的第三人，可以在法定期间内提出上诉。（3分） 《民诉法解释》第82条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。” （7）不可抗力属于抗辩事实，由被告哈达林公司承担证明责任；但哈达林公司主张自身管理不存在过错实质上是对诉的原因事实的否认，因而其不承担证明责任。（4分） 《民诉法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” （8）气象局出具的《天气预报和天气实况》属于书证。不可抗力属于抗辩事实，对此原告吴涛不承担证明责任，其提供的该份书证旨在推翻抗辩事实，因此为反证。（4分） （9）哈达林公司为上诉人，开心旅行社为被上诉人，吴涛为原审原告。（3分） 《民诉法解释》第319条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。” （10）对原因力的认定的错误属于认定事实错误、或者认定基本事实不清，因此，二审法院可以依法改判，也可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（3分） 《民诉法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。” |
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